委建协议的法律性质及其法律适用浅析【法学理论论文设计,绝对精华】.doc

委建协议的法律性质及其法律适用浅析【法学理论论文设计,绝对精华】.doc法学理论论文-委建协议的法律性质及其法律适用浅析摘要:房地产开发中存在着委建协议这一特殊的混合合同,但由于对其法律性质的界定不清引发了司法上的困惑。正确界定委建协议的法律性质和适用相应法律规则的前提是对无名合同,特别是混合合同要有清晰的判断,适当的借鉴成熟的民法理论;同时,需要从委建协议签订时的当手人真意出发,根据不同委建形式从而确定其适用不同的法律规则。关键词:委建;无名合同;混合合同;法律适用一、案例及其引申的司法困惑甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定:由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼,该楼总建筑面积约为30000平方米,实际建筑面积以产权证为准,委建价格为6100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定,上述建筑面积为34589平方米。甲公司要求乙公司给付委建款,乙公司对产权测绘面积无异议,,该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成,而在双方委建合同中约定的是面墙砖,因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议,甲公司向所在市中级人民法院提起诉讼,要求被告乙公司以建筑面积34589平方米给付委建款。在这则案例中,涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形一一委建,即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物,委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合冋,由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列,又不曾有特别法对其进行规范,故其法律状态一直界定模糊;又由于房地产纠纷标的额巨大,涉及法律关系复杂,所以,对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起,这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尙未确定特定名称的合同。无名合I司主要分为纯粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物,在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内,法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而,法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐,法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑,合同形态可谓千差万别,导致纠纷发生后适用法律困难。对于无名合同的法律适用,我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现,对于类似委建协议之类,由于近些年房地产行业的蓬勃发展,相应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”,法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合冋法律适用的混乱。就前引案例而言,要正确解决案例中“多”出面积的归属的纠纷,首先应弄清斃委建合同的性质,在明确委建合同性质的基础上,自然就明确委建房屋的原始归属。同时,由于明确了归属,按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1],并没有相应关于“委建”的规定,大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中。通过简单的比较就看出,委建协议并不能被“联建”或“参建”屮的任何一种所涵盖,它有其自身的特点,其合同目的重在房屋所有权的最终获得。虽然委建协