缔约过失责任的准类型化研究.doc

缔约过失责任的准类型化研究罗时贵内容提要:缔约过失理论一经提出,在大陆法系和英美法系国家产生巨大影响,我国合同立法中,借鉴了这一理论,并规范了典型的四种缔约过失责任的类型。但法典式的规定无法涵盖其它非法定类型的实务判例,文章从准类型化这一新辟的角度来归结其它缔约过失责任的类型,考察准类型化的自身规律特点,协调和重构缔约过失责任的体系。关键词:缔约过失准类型化规律体系重构德国民法学家耶林在其1861年主编的《耶林民法学理论年刊》第四卷发表了《缔约上过失—契约无效与不成立时的损害赔偿》一文中指出:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品,契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害”。缔约过失理论一经提出,不仅直接影响了大陆法系国家的民事立法,而且对英美法系国家也产生了巨大影响,被誉为法学上的发现。《德国民法典》就缔约过失的三种情形作出明确规定,即意思表示错误之撤销、给付自始客观不能和无权代理。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。我国在充分借鉴外国立法经验的基础上,在99年颁布的《合同法》中确立了缔约过失责任制度,并用列举的方式规范了缔约过失的法定类型,即《合同法》第42,43条之规定:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)泄露或不正当地使用商业秘密(4)有其他违背诚实信用原则的行为。但上述法定类型已不能满足和解决实务中的其它因缔约过失所造成的损害赔偿问题,而且,类型化的法定规定亦无法涵盖缔约过失的本质意义和内容,由此因素,笔者根据许多国家的法理和判例,在现有的合同法体系框架内,对缔约过失准类型化作一概括研究,以补足和完善我国现行合同法的缔约过失法定类型化的体系。一,准类型化的缔约过失责任的具体体现准类型化是相对法定类型而言的,并与法定类型相对称,是对法律法规中没有典型规范的类型作一补充。通过笔者考察,认为以下六种情形亦属于缔约过失:第一,缔约期间未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害。德国学者肯定了这一类型属于缔约过失并加以提倡,认为,在缔约过程中,在合同一方当事人的领域里,合同另一方当事人的身体或者所有权遭受损害,在这一类型下,要使店主承担责任,就必须认定他负有一项义务,即确保谈判对方在其业务活动领域内不会发生危险。【1】由于交易双方的接触,因当事人一方的过失而未尽基于诚实信用发生的照顾,保护等义务造成缔约过失对方损失,构成缔约过失责任。而我国把这一类型规范到安全保障义务范畴,酷似我国现行法律规范中的安全保障义务。笔者认为两者具有实质意义上的区分,其之间的临界点在于契约的阶段不同,安全保障义务已进入契约的履约阶段,在履约阶段发生和造成了人身和财产方面的损害。而这一类型是发生在契约的磋商阶段,未尽保护义务而导致他人身体健康遭受损害。故