上海市审理劳动争议案件部分现实问题的地方性口径.doc

上海市审理劳动争议案件部分现实问题的地方性口径——《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对王桦宇(王桦宇武汉大学法学硕士、本文原载《劳资关系》3-4月号)  最新口径 【编者按】为切实维护劳动关系当事人的正当权益,经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路,以解决突出矛盾为重点,从增加操作性、指导性的要求出发,上海市高级人民法院于3月3日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》(沪高法[]73号,以下简称“《意见》”),供上海市各级人民法院在审理案件时参考。与此同时,上海市劳动争议仲裁委员会亦要求上海市各级仲裁委员会在审理劳动争议案件时参照此《意见》执行。《意见》是上海市结合本地实际而对适用《劳动合同法》审理劳动争议案件作出的第一份地方性实施细则,籍以指导上海市劳动争议裁审实践。《〈关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见〉逐条解读与企业应对》,希望能给企业在理解和掌握新统一《意见》上有所指导和帮助。      一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理   律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。   会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷,与前款情况相似的,参照前款规定处理。   条款解读:《劳动合同法实施条例》第3条规定:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。”但《实施条例》并没有进一步明确,这些合伙组织中哪些人属于劳动者。实践中,以律师事务所为例,在律师事务所中从事行政事务或勤杂工作的劳动者,比较易于区分,也通常被认为是当然的劳动者。但就专业人员而言,可能同时存在合伙人律师、提成律师、底薪加提成律师、受薪律师、实****律师和律师助理等,而如何识别其是否为劳动者呢?此次《意见》进一步明确了,“领取固定工资或底薪的”人员属于劳动者。也就是说,底薪加提成律师、受薪律师、实****律师和律师助理等属于劳动者,受到《劳动合同法》的调整。而合伙人之间或提成律师与事务所之间的合伙利益及其他具体利益分配,则适用民事法律处理,即不受《劳动合同法》调整。   企业应对:作为律师事务所、会计事务所和基金会等组织而言,首先需要区分单位中专业人员与行政人员的主体性质。对于行政人员,应明确为劳动者;对于领取固定工资或底薪的专业人员,也应明确为劳动者;而对于基于合伙、合作等利益分成方式的专业人员,应明确为不属于劳动者。其次,对于属于劳动者的人员,应订立劳动合同,制定规章制度,进行依法和有效的管理;对于不属于劳动者的人员,通过订立章程或《合伙协议》、《合作协议》等民事协议约束各方权利义务。      二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理   劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务,而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成未订立书面劳动合同的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。   劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金;如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。   条款解读:《劳动合同法实施条例》第6条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”“前