2020年借新还旧贷款存在的风险与防范.doc

借新还旧贷款存在的风险与防范 借新还旧贷款的操作方式,有利于商业银行盘活不良贷款,克服了诉讼时效的法律限制,并有可能要求借款人完善或加强担保,弱化了即期贷款风险。但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况,推迟了信贷风险的暴露时间,沉淀并累积了信贷风险。同时在办理新贷款的手续上,还存在着相当的法律风险。一、保证项下借新还旧的风险及防范《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。因此对借新还旧贷款的保证责任能够区别以下情况分别处理:l、在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的,较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如,债务人按照实际贷款用途使用新贷款,而不是借新还旧,如资金不能收回,则旧债未了又出新债,保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此,改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还旧,由于新贷款合同没有加重保证人的负担,不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而,保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看,对保证人也不会有什么不公平的结果。2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧,不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意,而且保证人承担保证的可能是一笔呆(坏)帐。原本就不能收回的贷款,还让保证人保证,明显对保证人不公平,让保证人在这种情况下还要承担保证责任,有违民法上的公平原则。3、新贷的保证人知道该笔贷款是用于偿还旧贷款的,如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”,或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈,保证合同合法有效,保证人应该承担保证责任。在诉讼或仲裁中,保证人主张不知道主合同双方借新还旧的,应就此负举证责任。保证人的举证就是举主合同这个书证,因为主合同没有写明借新还旧,因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款入主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的,应当有商业银行或借款人举证,如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。4、商业银行不直接贷款给原借款人,而是通过贷款给第三人,第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款,就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一情况:贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责,不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然,如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来,欺骗保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下,新借款人没有真实的得到资金等情况。在借新还旧的保证担保中,保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键,如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧,保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款