2020年商法通则统一立法的必要性和可行性(杨继北京学者).doc

商法通则统一立法的必要性和可行性杨继北京学者上传时间:-4-21关键词:商法通则/商法总论/商法典/民商分立/民商合一内容提要:中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。一、引言所谓商法通则,即商法中不属于公司、合伙企业、证券、票据、保险、海商、信托、破产等各单行法律、而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的一般规定和特别商行为等。需要指出的是:商法通则和“商法总则”是不同的概念,有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及上述八项内容中的前六项,[i]而不包括商行为的内容。而本文论及的商法通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,能够认为商法通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且,当前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。[ii]同样内容在日本学者著述中多称作“商法总则及商行为法”[iii]。而在德国,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学”[iv]。自20世纪90年代以来,中国商事立法取得了很大的成就。先后制定了《海商法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事单行法律,对促进社会主义市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全,都发挥了巨大的作用。与此同时,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头,各商事单行法作为学术研究的客体,已被大量的著述、论文详尽分析、反复钻研。然而,在这一系列单行商事法规之上,我们始终缺乏一部在商法领域起到基本法作用的通则性规范,立法机关也迟迟未有此类计划。反应在学术领域,无论在教学还是法学研究中,对于各商事单行法之外的商法总论部分都存在着很大程度的忽视。我国商法学者一般将主要精力投入于各单行法律的教学与研究之中,对商法总论或商法通则的关注,相对较为薄弱。[v]上述现象在我国商事立法和各项商事制度的初创期,有其合理性和必然性。但随着商事组织的数量增多、形式多样、规模扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展,我国缺少商法通则性规范的弊端已经逐渐显露出来。二、大陆法系各国民商事立法三种模式的发展现状与中国的选择众所周知,当代大陆法系国家在民商法关系上,有三种不同的立法模式[vi]:一为从实质到形式的完全民商分立,分别制定《民法典》和《商法典》,我国民商法学者进行比较法研究时的几个“榜样国家”,如法国、德国、日本,全部属之。需要指出:我国学者常认为完全民商分立的模式已不符合民商法发展趋势,采完全民商分立模式的国家已逐渐减少,现存各国的《商法典》大多徒具形式“,在《民法典》之外成功地编纂《商法典》实属天方夜谭”等,[vii]应属误解。实际上,近年来随着东欧前社会主义国家重新确立传统意义上的民商事制度,制定或恢复《商法典》的国家队伍有了大幅扩展,包括斯洛伐克、波兰、爱沙尼亚、拉脱维亚、保加利亚、乌克兰等。其中有些国家实行民商分立体制固然在很大程度上与其恢复百年前的传统有关,但这一现象也明确地证明了《商法典》依然能够在21世纪的今天被制定和采纳《,商法典》的队伍在继续扩大。其实,拥有《商法典》的国家一直占大陆法系国家的多数。[viii]第二种模式是从实质到形式的完全民商合一,即在《民法典》中规定大量商法性规范,甚至将很多特别商事法律的内容也订入其中。该模式首先产生于20世纪初期的瑞士,其《债法典》包括了大量商法规范。后来,意大利、荷兰等国也走上了这一立法道路。不过,近年来,除了荷兰仍在不断完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外,采用这种“大民法”模式的国家并不见增多。第三种模式能够称作不完全的民商合一,即形式上只存在《民法典》,不制定《商法典》,而将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作实质上的民商分立。[ix]实际上,不制定《商法典》的大陆法系国家,如北欧各国、捷克、立陶宛等,大多属这一模式。在传统分类中,该模式常与第二种模式