从程序本位到程序自治 以卢曼的法律自治理论为基础.doc

从程序本位到程序自治 以卢曼的法律自治理论为基础.doc从程序本位到程序自治 一以卢曼的法律自治理论为基础摘要:关于程序乃法治之枢纽的判断,程序本位论只回答了程序应该做到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序口治,即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态屮,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中,这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制來实现。关键字:程序本位,程序自治,程序约束,卢曼一、程序本位论:贡献及其不足上世纪的最后十年里,中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导,起码在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场,取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界,这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②,[①②准确地说,程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。上世纪90年代初期,孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。参见孙笑侠:《论法律程序中的人权》,《中国法学》1992年第3期;孙笑侠:《两种程序法类型的纵向比较》,《法学》1992年第8期;孙笑侠:《法律程序剖析》,《法律科学》1993年第6期;季卫东:《法律程序的意义》,《中国社会科学》1993年第1期;季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期。刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作,它们是陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学山版社1997年版;肖建国:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学2000年版。]到上世纪90年代后期,对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论;同时,它强调程序在现代法治屮的枢纽地位,认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出,不单为我国法学研究者提供了一个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是:程序何以具有独立价值?-就是说,如果接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的枢纽?-就是说,如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?如果这些问题没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭到空洞无物之讥。如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论,那么为了回答上述问题,就需要寻求另外的方法和资源。因为,作为-种方法论,价值论主要研究人类需要及其满足的问题,而强调程序独立价值的程序本位论,最后免不了耍在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此,这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”,而不可能解释“程序如何做到这些”①。[①也许我们可以说,程序价值论本来就不需耍就此作出解释,因为它本来就超出此种理论的视界。]为了完成后一项工作,本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的介绍和分析,希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。二、法律自治与程序的功能:卢曼的启示在西方社会科学中,关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序止义理论,就己经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来,罗尔斯关于三种程序正义的界分,更多的仍是在冋答“程序能做到什么”的问题,而没有回答“程序如何做到这些”的问题。即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型,经常也只是充当了程序独立价值的一个例证,对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题,我们引入了卢曼的理论。在某种意义上,卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。一方面,该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度,阐明了法律自治山现的历史背景;另一方面,卢曼通过其“通过程序的正当化”理论,为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。(一)法律自治:社会的功能分化与法律的自我生成法律自治为什么会出现?按照卢曼的解释,这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是,伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化,法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中,社会的复杂性都大大增加,而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会,社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分-每个系统在功能上都是不可替代的,同吋这些系统都是自我参照和高度自治的。“政治系统不可能代替经济