11施工单位“以房抵工程款”风险防范建议.doc

11施工单位“以房抵工程款”风险防范建议.doc施工单位"以房抵工程款"风险防范建议近年来,国内部分地区房地产销售市场日趋疲软,越来越多的商品房建成后面临销售困境,开发商为了缓解资金压力、降低库存,往往提出以房抵工程款的方式转嫁自身风险。对此,施工单位如何应对?笔者通过近期接触的实例,站在施工单位的角度与大家分享以下观点,以期有所意义。《合同法》第二百八十六条;《城市房地产转让管理规定》第一条;《物权法》第一百八十六条;最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》(法明传(2013)359号)第五条;北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第二十五条;江苏省高级人民法院《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》〔2014〕2号审判委员会会议纪要)第四条、第五条;我国现行司法实践下,以房抵工程款协议非经房屋产权过户不发生物权变动及债权抵销的法律效力,也即一旦开发商不配合办理房屋过户登记,施工单位为此签订的抵偿协议有可能变成一纸空文,无法获得抵债房屋的所有权,双方可能重新回到欠付工程款的原始状态。但是在以房抵工程款数额较大时,施工单位必然面临将抵债房屋转卖消化,此时如果过早的将房屋过户至施工单位名下就涉及到未来二次转卖产生额外税费的风险。对于施工单位而言,将是一笔不小的费用。鉴于过户登记直接影响以房抵工程款协议的目的能否实现,笔者从以下两个方面为施工单位提出分析应对建议。(一)抵款房屋具备办理房产证条件的情况下:L施工单位能够确定转抵偿的分包/分供商且开发商同意立即办理过户的,签订三方协议,立即过户至分包/分供商名下。即约定开发商以房屋抵顶欠付施工单位的工程款,施工单位用该房屋抵顶欠付分包/分供商的工程款,由开发商直接与分包/分供商签订商品房买卖合同并立即办理过户登记且实际交付,也即开发商为销售方,分包/分供商为购买方,施工单位为付款方。该情形下,三方债权债务清晰,并可立即办理过户登记,债权债务也可以立即发生抵销的效力,对施工单位而言风险最小。当然,此处的三方协议,可以是四方协议,也即增加分包/分供商指定的实际购房人,减轻未来各方转卖的税费负担。2•施工单位暂时不能够确定转抵偿的分包/分供商的存在以下两种方案方案一:先签订两方协议,约定开发商以房屋抵顶欠付施工单位的工程款,并立即过户至施工单位名下;未来待施工单位能够确定抵偿的分包/分供商时,再以施工单位名义与分包/分供商签订抵偿协议,转卖房屋并做房屋产权变更登记。此方案面临较大的契税成本,以及未来变现时的税费成本,比较适合小额抵款。方案二:施工单位与开发商签订两方协议后,仅做备案登记及预告登记,暂不过户,待确定转抵偿的分包/分供商时由开发商到房产部门做撤销备案登记及预告登记,由开发商与分包/分供商重新签订商品房买卖合同并办理过户登记。需要注意的是,按照税法规定,备案合同订立后90天内即应缴纳契税(实践中各地区掌握标准不一)。另,撤销备案的操作可行性,各地房管局的政策存在差异,不排除当地政策不允许导致此方案无法实施的情形。故在采用此种方案时,需施工单位实地了解当地房产及税务部门相关政策或规定。上述两种方案,各有利弊。采用方案一,施工单位面临的是经济上的契税及二手房转卖税费增加的风险,但能够有效确保债权的实现;采用方案二,施工单位面临的是不及时办理过户登记所导致的