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浅谈房地产合作开发中的联建方式【文章摘要】随着中国房地产业的迅速发展,合作开发房地产的形式也呈多样化趋势,房屋联建即为其中一种较为普遍的合作建房模式。而房屋联建的方式在实践中暴露出许多不规范的操作形式,例如合同主体不具有房地产开发经营资格,以联建名义非法融资、非法转让土地使用权等等。联建作为合作开发房地产的一种形式,除具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征外,与参建等其它合作形式相比,还具有自身所特有的个性法律特征。联建合同并非中国《合同法》中独立的有名合同,《合同法》对其效力没有做专门的规定。本文结合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的纠纷案件适用法律问题的解释》以及最高人民法院的司法审判实践,综合概述影响联建合同法律效力的实质要素,并探讨联建合同与土地使用权转让合同、借款合同、房屋买卖合同、房屋租赁合同等合同的区别与判定标准,多方面、多角度地阐述联建的基本法律理论。【关键词】联建合作开发参建合同审查《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、联建的定义联建,是指至少有一方具有房地产开发经营资质的多方主体,以土地使用权、资金等作为出资,以入股、合资等形式进行合作,共同办理房屋建设立项、共同开发经营、共担风险、共享利润的一种合作建房模式。二、联建的法律特征联建作为合作开发房地产的一种模式,具有共同投资、共担风险、共享利润等合作开发房地产法律关系的一般法律特征。(一)法律特征之一:共同投资共同投资,即联建方以土地使用权、资金等出资作为合作条件。在实践中,共同投资的形式多种多样,出资方能够仅提供土地使用权或资金中的其中一种作为出资,也能够以部分土地使用权与部分资金的混合形式进行出资。在各种出资形式中,其中最为典型的是联建一方以土地使用权作为唯一出资,另一方则以资金作为唯一出资,这种出资形式下的联建是最典型的联建。(二)法律特征之二:共担风险这里所说的风险是指经营风险而非其它风险。例如,某合同中约定:供地方承担土地使用权证办理过程中的风险,出资方承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险,供地方获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。根据这个合同的约定,供地方实质上不承担经营风险,只收取固定利益。原因在于:第一,办理产权证是供地方提供土地使用权的一个附随义务,是供地方履行合同必须履行的一个固定义务,在履行此义务过程中所形成的风险如未能及时领取房地产权证等不属于经营风险的范畴;第二,如房屋建成,供地方将分得一半房屋面积,如房屋不能建成,供地方也能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款,也就是说,无论房屋是否能建成,供地方均能获得相当于一半房屋面积的收益。由于供地方承担的并非经营风险,且供地后能够获取固定利益,不符合联建合同必须具备的“共担风险”的法律特征要求。因此,上述合同应当按照名为联建实为土地使用权转让合同的情形来处理。(三)法律特征之三:共享利润联建合同中,联建方所获得的利润既能够表现为建成后分得一定面积的房屋,也能够是获得其它形式的利润。无论合同约定何种利润形式,联建方能否获得利润都将根据房屋开发经营的过程及结果而定,也即联建方实际上能否获得利润是一个未知数。如上所述,若合同约定无论房屋是否建成,一方均有权获得固定数