法律知识退还此情况下的订金可否.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法此情况下的订金可否退还【案情】赵某得知张某有一套位于某县县城的108平方米的住房出售,便于2008年10月3日找到张某要购买,并付给张某人民币1万元,张某于当日出具了一张收据给赵某。该收据载明:收到赵某购房订金1万元;房屋位于本县县城北门小区,面积108平方米,每平方米1200元;赵某于2008年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后赵某因故不愿购买该房屋,要求张某退回1万元订金,遭张某拒绝。2008年11月28日,赵某向法院起诉,要求张某返还订金1万元。【分歧】本案在审理中出现三种不同的处理意见。第一种意见认为,从收条上看,赵某交款的目的是要购买张某的房屋,并要与张某签订房屋买卖合同,该订金应是订约定金,现赵某不按收条要求交清款购房,拒绝与张某签订该房屋买卖合同,因此,赵某无权要求被告张某退回1万元订金,法院应驳回原告赵某的诉讼请求。第二种意见:张某在订金收据中已写明了房屋价格及价款的支付期限,赵某收下了该收据,说明张某与赵某已就合同的标的、价款及其支付时间等合同的主要条款协商一致,双方之间已经形成了房屋买卖法律关系。1万元订金已转化为房屋价款。赵某不在约定时间内支付购房款,已构成违约。赵某应继续履行合同,付清剩余价款。第三种意见认为,收条上载明收取的是订金,双方对该订金的效力又没有约定,赵某有权要求张某退回1万元订金,法院应支持张某的诉讼请求。【评析】笔者赞同第三种意见。理由是: 一、收条上载明收取的是购房订金,且没有约定该订金具有定金的性质。订金与定金虽然只是一字之差,但是有严格的区别,主要表现在: 1、两者的性质不同。定金是一个法律概念,而订金只是一个****惯性用语,不是法律概念。定金合同(包括定金条款)是主合同的从合同,依约定应交付定金而未付的,不构成对主合同的违反;而当事人对订金的约定却是主合同的组成部份,依约定应交付订金而未交付的,即构成对主合同的违反。 2、两者的功能不同。订金仅具有预付款性质,不具有担保合同签订和合同履行的功能。而定金能通过“定金罚则”对债的成立和债的履行提供担保。 3、两者法律后果不同。根据担保法规定,定金交付后,如定金给付方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同,则无权要求返还定金;收受定金方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同,则应当双倍返还定金。定金只有在债务履行后,才能抵作价款或者收回。而对订金,在法律上是不明确的,订金的效力取决于双方当事人的约定,双方当事人有约定的,从其约定,如果没有约定,在审判实践中一般被视为预付款,即使认定为一种履约保证,这种保证也是单方的,它只对给付方形成约束,即给付方对收受方的保证。若收受方违约,只能退回原订金,而不是双倍返还;若给付方违约致使合同没有成立,给付方可收回订金,收受方应如数退还订金(如果因给付方原因致使合同未成立而给收受方造成了损失,收受方可依相关法律规定另行要求赔偿)。合同成立后,订金直接抵作合同价款。 4、两者的数额限制不同。根据《担保法》及其司法解释规定,当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%,而对订金的数额,法律没有限制,完全由当事人自由商定。对于订金的约定应明