浅谈违法分包行为和实际施工人法律地位问题.docx

浅谈违法分包行为和实际施工人法律地位问题【编者按】    在建设工程施工领域,违法分包以及实际施工人进行工程建设施工大量存在,笔者曾办理的以下案例就是一个典型的层层违法分包实例,并出现建设工程施工中大量存在的以租赁机械为名但本质上机械所有者系实际施工人,其提供机械并实际参与工程建设,从法律性质上已经不再是租赁合同关系。现结合该案件事实、有关法律、法规及司法解释的规定对违法分包行为及实际施工人的法律地位进行简单分析,欲引起大家的共鸣。【案情简介】    2005年3月4日,某路桥公司项目部与赵某签定《劳务分包临时协议》,将该公司承包的德宏州遮陇二级公路LL4合同段K20+000至K23+500内所有施工项目承包给赵某,该协议约定的承包方式为:综合单价,辅助工程及临时设施不另行计量;承包单价按遮陇二级公路工程量清单的200—600章投标单价和施工合同中签证单价的94%计量,税收由乙方承担(甲方在工程款中代扣)。2005年10月7日,赵某又以自己的名义与甫某签订《建设工程承包施工协议》,约定将其承包的施工工程遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内的所有土、砂、石方的开挖、回填、平整、碾压、运输承包给甫某。该协议明确双方签订协议的依据为:1、州交通局与路桥公司签订的遮陇二级公路LL04合同段《建设工程施工合同》以及工程处与建设单位签订的补充协议(即总合同);2、遮陇二级公路LL04合同段施工图;3、遮陇二级公路LL04合同段工程招标文件、图纸答疑;4、路桥公司投标文件及预算书。合同还约定:合同工期为170天,每拖延一天罚款人民币1000元,提前一天奖励500元。合同价款为土、砂、、、10元每立方;土石方回填、碾压4元每立方。工程价款支付方式为:按当月实际完成的并经驻地监理工程师签字认可的工程量,工程指挥部拨付给项目部的百分比相应支付给甫某,工程尾款从工程指挥部同意转序之日起,一个月内付清。2005年10月31日,甫某与刘某签订《租赁协议》,约定由刘某向其提供挖掘机在前述遮陇二级公路LL04合同段K20+000至K23+500范围内使用,月租金4万元,月工作时间240小时,租期6个月。双方还约定:甲方(甫某)在开挖工地必须现场进行技术交底和监督刘某施工,机械师由乙方(刘某)负责,乙方必须服从甲方指挥人员的调动及工作安排,认真完成甲方安排的工作,如甲方拖欠乙方租赁费用,乙方有权停工及退场,甲方负责乙方由此产生的损失费用。之后,乙方依照约定将挖掘机运到施工现场,并按甲方的要求自行进行甲方承包范围内的土方的开挖、回填施工。此后,因甲方拖欠款项,乙方退场,甲方对乙方所作工程的质量无异议,双方对所欠款项进行了结算。但是甲方未支付所欠款项,乙方因此将路桥公司、项目部、赵某、甫某一并起诉到法院,要求支付剩余款项。【争议焦点】    本案件中主要存在两种观点:一是认为路桥公司与赵某之间、赵某与甫某之间存在的是劳务分包的法律关系,甫某与刘某之间存在的是租赁合同关系,理由是:路桥公司与赵某之间签订的合同为《劳务分包临时协议》,因此,双方之间的关系为劳务分包合同关系;因赵某与路桥公司之间签订的是劳务分包合同,因此赵某与甫某之间的合同关系也应当是劳务分包合同关系。而甫某与刘某之间签订的合同标题就是《租赁协议》,并且建设工程施工过程