最密切联系原则的利弊.doc

最密切联系原则的利弊第四章最密切联系原则对国际私法的影响第一节最密切联系原则对国际私法的积极影响最密切联系原则对国际私法无疑产生了许多积极影响,这一点从它在各国立法和国际条约中的广泛适用就可以证明,笔者拟从以下两个方面来论述该原则对国际私法的积极影响:(一)有利于法律适用的同一性和唯一性。我们知道,国际私法追求的目标之一是使同—■法律关系适用相同法律,但因为各国国际私法规定的不一•致,在国际范围内还难以找到实现该日标的办法。而最密切联系原则的核心即每一•法律美系都与某地法律联系最为密切,根据最密切联系原则适用该地法律,使各国对同一法律关系适用的法律相同,从而可以最终实现国际私法的这一H标。(-)有利于案件处理结果的客观性和公正性。博登海默曾指出:“在冲突法领域中,有关公平和正义1[97]的--般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”传统国际私法的法律选择方法有着机械性和僵硬性的弊端。它在解决具体法律关系的冲突问题时,都是根据预先设定的连结因素去寻找准据法,容易造成对一些案件法律选择的不合理,从而影响案件的公正解决。这主要是因为在制定法律选择规则时,为每一项法律关系援引法律,只是对法律的虚指,法律关系与法律之间的联系,大多是由与某一国家(地域)的联系推定而来,并非基于对应适用的法律的具体内容的了解。根据冲突规范所推定的法律,只有在具体的案件中才能知道究竟是哪一个特定法律,也才能知道该法律是否与法律关系具有真正密切的联系,以及适用该法是否能够获得预期的公正、合理的结果。这表明,立法时所考虑的最密切联系,往往是法律关系与某一国家(地域)的联系,在处理一项具体的法律关系时,将与国家(地域)的联系过渡到与法律的联系时,也许会发现法律关系与这一法律实际上并无密切联系,适用这一法律不能实现对公正、合理结果的预期。这就是预制规则在确定法律适用上的先天缺陷,它必须通过其它方法来弥补和修正。而最密切联系原则是在批判地继承传统国际私法制度的基础上进行了改良的产物,它侣导一种灵活性和有针对性的法律选择方法。它强调连结因素的多样化即凡与涉外民事法律关系有联系的因素都应进行逐•考察,找出与该法律关系有最密切联系的因素,确定应当适用的法律;并且强调根据具体案件的特定事实去寻找所应适用的准据法,从而加强了案件处理的针对性、公正性和科学性。最密切联系原则之所以可以这样主要是因为:。其实,最密切联系原则的这一大优点是通过赋予法官较大的自由裁量权来实现的。而法官在行使自由裁量权的时候最终要面对的不仅是法律本身,更重要的是社会生活。这解决了法官在适用法律时的出发点问题,是思想上的解放。传统冲突规则通过连结点的限定,把法官的思考局限于某一点或两点上,而忽视了其它相关因素,尤其是某些特殊的因素——有时这些因素才是个案正义的真正载体。最密切联系原则赋予法官思考的权力,以社会生活为本位,从“最密切联系”出发,寻找“实质正义”而非“连结点正义”之所在。这种思想上的解放,也是对社会实践的解放。当然这种思考方式的实现是通过法官实际考察每一个案件所包含的各种因素,以及每一-个与案件有关、可能适用于案件的法律的具体内容。因为只有在这时法官才能清楚地看到具体法律关系与各有关法律之间相联系的情况,以及各有关法