刑法彩色笔记总则.doc

刑法彩色笔记(总则编)本刑法笔记彩色版Ⅵ,增补的内容除了我引用的法条与司法解释外,其他所增加的内容主要来自韩友谊的授课内容,并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充,保证了笔记内容的权威性。其它详细说明请见最后一页。我不敢定义正义是什么,但我知道什么是正义的。―――引自张明楷《刑法的基本立场》提醒:如果你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样,此“本书”一律指张明楷的《刑法学》●复****素材:1、法律出版社辅导教材《刑法》总则部分;2、《刑法》及修正案——第四修正案是重点单行刑法、刑事立法解释;司法解释:1997年关于盗窃罪的司法解释;2000年关于抢劫罪的司法解释;1998年关于自首和立功的司法解释;1997年关于减刑和假释的司法解释2005年12月12号关于未成年人适用刑法的司法解释;3、《历年真题解析》:第一遍精做,第二遍重做做错的题目4、专题讲座****题集;→韩友谊在给万国打广告;5、注意:羁押、肇事、猥亵,这三个词的写法,不要在答第四卷时写错了●推荐书目:张明楷著的《刑法学》(法律出版社2003年版)~~不法是客观的,而责任是主观的~~第一部分刑法论强调定罪时把客观方面放在首位,其次是主观方面。客观上没有侵犯刑法所保护的利益的为无罪。一、刑法概说(一)刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念:规定犯罪及刑罚的法注意:这里的“犯罪”不仅仅是事实描述,而更是一种价值评价2、刑法渊源:刑法典(修正案是刑法典的组成部分);1个单行刑法(98年创立骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪);附属刑法:其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法)3、刑法分类:狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法(二)刑法之机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用,具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能:指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件,是确立公正且透明的行为规范,使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内,人们的自由活动将被保障,同时,当违反规范侵害他人利益时,将被追究责任。刑法是面向未来的,刑罚的目的是预防犯罪,而不是报复犯罪指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。例1:如张三偷钱,没人管,那么别人也会去模仿,所以要禁止,防止犯罪传染。例2:精神病人不承担刑事责任,因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。(其本身无正常意识)。用处:根据罪刑法定原则,极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理,否则就违反了行为规制机能(如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形)。2、保护法益机能:刑法能够保护而且值得保护的利益。法益指有益于个人及其自由发展的,以及有益于为了这个目标而建设的制度本身功能的一种现实或者目标设定。例如:刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时,罪名也随之发生变化。(转化犯)3、自由保障机能:保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能;使国民对自己的行为具有预测可能性;刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。(三)刑法的目的1、第一层次:刑法的整体目的:保护法益2、第二层次:分则各章规定的目的(同类客体)。3、第三层次:各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外:刑法分则第四章中的重婚罪(四)刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的;按解释的效力分为:有权解释(立法解释、司法解释)、无权解释(学理解释)按解释的方法分为:文理解释(平义解释)、论理解释文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种:(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”,解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”,将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机,则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张,不能超出用语可能具有的含义;如果完全超出用语可能具有的含义,则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释,还必须考虑处罚的必要性;对于一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性越小。换言之,“解释的实质的容许范围,与实