论WTO争端解决程序中的系争措施.doc

论WTO争端解决程序中的系争措施.doc论WTO争端解决程序中的系争措施论WTO争端解决程序中的系争措施【出处】《湖南师范大学社会科学学报》一2009年第4期【关键词】WTO争端解决程序;系争措施【写作年份】2009年【正文】WTO争端解决是一项高度专业化的工作,它不仅要求参加方对WTO规则和案例有全面深入的研究与掌握,而且还要求精心设计诉讼策略,采用高超的诉讼技巧。[11WT0诉讼策略或诉讼技巧当中的一个重要问题就是系争措施(measuresatissue)问题。系争措施是指引起争端之措施,有关条款为《关于争端解决规则与程序的谅解》(下称DSU)第6条第2款。其条文如下,“设立专家组的请求书应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、指明具体系争措施并提供足以阐明问题的起诉的法律依据概耍。在申请方请求设立的专家组不具有标准职权范围的情况下,书而请求屮应包括特殊职权范围的拟议案文。”而DSU第7条第1款规定,专家组的职权为审理当事方在设立专家组请求书中提交DSB的事项。因此,系争措施是专家组审理的对象,系争措施的确定决定着专家组职权范圉的确定。从1995年WTO成立以来,已有大量的争端解决案例涉及到系争措施的确定问题,而2006年12月11曰通过的欧共体特定海关事项案上诉机构报告对系争措施更是进行了详尽的分析。WTO司法实践证明,原属普通法系的先例原则,实际正在WTO法律制度中生根发芽。⑵因此,对该案及WTO其他有关案例中有关系争措施问题的分析进行研究具有重大意义。一、确定系争措施的重要性系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定,进而可能使起诉方的特定诉请被排除在专家组的审理之外,获致败诉命运,故其关乎争端解决案件之胜败。其重要性,可举两例。一为美国高地棉花案。[3]该案被诉方认为,在专家组成立吋已经失效和尚未生效之措施不应作为系争措施。起诉方则认为,系争措施虽然已经失效,但其效果依然存在,专家组仍应将其纳入职权范围,以认定被诉方是否符合所涉协定下之相关义务。该案专家组用了很大篇幅处理系争措施问题,并拒绝了被诉方的主张,使得被诉方因而落败;反之,假如专家组认同被诉方之主张,将系争措施排除在职权范围之舛,则被诉方可能就不致落败。二为本文重点讨论的欧共体特定海关事项案。由于美国在设立专家组请求书中所列系争措施不够明晰,导致专家组将其职权范围限制在一个很狭窄的领域,进而只在一个美国认为是证据的问题上判定欧共体违反了WTO规则。虽然后来上诉机构推翻了专家组关于职权范围的认定,但为时已晚,因为上诉机构只审查法律问题,对于专家组因其对系争措施的理解而没有分析的措施,上诉机构无权审查。该案上诉机构虽然认为欧共体海关执行制度整体属于争端解决机构的职权范围,但由于专家组报告中没有足够的事实认定,上诉机构也只能因此,可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础,是专家组程序进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未提供一个足以说明问题的所争议的具体措施,就缺少了诉讼对象,官司也无法审理。[5]此外,如果被诉方败诉,系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此,系争措施之确定对于执行也非常重要。[6]尽管系争措施极为重要,但DSU却没有对其含义进行定义。然而,WTO争端解决实务对于系争措施之确定,是否有既定标准?其趋势为何?国内外少有文章涉及,详细讨论者更如凤毛麟角。下文即为对系争措施的实证分析。根据WTO争端解决实务,系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢H落复审案中,上诉机构认为,“原则上,WTO成员的任何作为或不作为都可成为争端解决程序中的系争措施。”[7]±诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认了这一原则。“作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型的法律文件。“不作为”指的是WTO成员没有为WTO协定所要求的行为。例如在印度专利保护案中,系争措施就是印度的不作为,即没有按照TRIPS协定的要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。[8]要成为系争措施,需要满足以下条件:(一)须为政府之措施或政府参与之措施如果某…措施明显是WTO成员中央政府的…个机构(如立法机构、行政机构或司法机构)釆取的,则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果某一措施是由WTO成员的地方政府或私人所为,该措施是否可归于政府之措施呢?如果某一措施涉及被诉方和WTO其它成员之间的区域贸易协定,该措施又可否归于政府之措施呢?下文即将回答这些问题。,由区域或地方政府和主管机关釆取的措施可提交WTO争端解决机构。这与GATT1994第24条第12款也是相符的,该款要求WTO成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO协定。这也是符合国际公法的,即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国际责任。[9]例如在澳大利亚鮭鱼案中,