论最密切联系的司法原则化.docx

论最密切联系的司法原则化一论文发表专家一趣I中国学木覇刊凤^H^联系的司法原则化摘要:最密切联系精神是现代化的冲突法立法之特质。我国《涉外民事关系法律适用法》将最密切联系规则仅定位为兜底救济规则,其内因包括我国强调立法、控制司法的人陆法系传统,冲突规范的®j性约束,涉外司法的划一要求,法律适用的稳健考虑,以及司法任务的简化。但由此也导致无法优化选法结果、无法缓解制度缺陷、无法矫止不当管辖,以及无法调整涉外识别等功能残缺。应尝试通过司法能动的原则化方案,参鉴欧盟最新立法,把最密切联系规则激活成为理性实施我国国际私法的灵魂力量。关键词:冲突法;最密切联系;原则;司法中图分类号:df972文献标识码:a冲突法的现代化及其程度可以从其对最密切联系耕神的汲取稈度得以确证。事实上,[1],源头茯至可追溯至冲突法诞生之时,只不过在早期阶段先民们通过种种形式化的指引标志來朴索地表达法律选择的最密切联系要求。例如,根据lewaid的观点,早在公元120-118年埃及所颁布的袪令屮,就已经涉及法律选择的问题,这些法令许可埃及人在埃及法院根据以埃及文字形成的合同对希腊人提起诉讼。语言成为玄接选择法院、间接选择法律的连接因索。一论文发表专家一(参见:・choiceoflawandmultistatejustice[m]・london:martinusnijhoffpublishers,1993:7一8・)片中国学木卿刊网^A/,这里血很难完全排除最密切联系将神的原始表达。及至时下,最密切联系终在人陆法系的形式规则与英美法系的公平考虑之间实现了观念上的兼容,在欧美的晚近立法及司法实践小均得到确认。我国《涉外民事关系法律适用法》木可利用其后发优势,将最密切联系规则提升为我国涉外尺事立法与司法的拱心石,但该立法表达却有将其贬至边缘状态的倾向,从而表现出反现代化的特征,值得反思。一、最密切联系的立法定位《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款对最密切联系规则采取如下规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位,也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基木原则Z外。(-)最密切联系兜底在冲突法的应用川,需要兜底救济的情形主要有二:其一,对某一涉外民商事关系或者其屮之问题无相应之冲突规范;其二,尽管存在相应的冲突规范,但冲突规范所指向的外国法因种种原因不能适用,或者无法可依。在《涉外民事关系法律适用法》小,最密切联系的兜底救济仅限于第一种,而不包括第二种情形。从该法第2条第2款的玄接规定来看,最密切联系规则只有在该法及具他法律对涉外民事关系的法律适川没冇规定的时候才发挥—论文发表专家一中国学柵刊网。这就表明,当该法及其他法律在立法规定层面存在相关的冲突规范时,最密切联系规则不得适用,不论该冲突规范是否能够最终确定具体的准据法,也不论该准据法是否能够被查明和被适用。无法可依且不能通过最密切联系规则进行救济的情形有二:第一,冲突规范所指向的法律与我国公共秩序相违背,该法被排除后并不以最密切联系之规则进行救济,而是径直适用我国立法;第一•,冲突规范所指向的外国法,人尺法院、仲裁机构或者行政机构、当事人无法杳明或者该法没有规泄的,此时也不援引最密切联系规则了以救济,仍然直接适用我国立法。《涉外民事关系法律适用法》第5条、第10条第2款。由此看來,《涉外民事关系法律适用法》的兜底救济有两种法律适用规则:一是最密切联系规则,二是法院地法规则。在该法的体制下,最密切联系规则不仅是兜底规则,而且只是其小的一种兜底救济规则。(二)兜底规则不是基本原则瑕密切联系规则的兜底救济性质决定了该规则不是《涉外民事关系法律适用法》的基本原则,因为它不符合基木原则的基木特征。从法理角度看,一项规则要上升为基本原则,必须满足三个方血的品质要求:适川于所冇领域;贯穿始终;构成该法的制度支撑。最密切联系规则的兜底功能内在地限制了具上升为基木原则的可能。首先,基木原则必须能够积极适川于一法律部门的所有领域。兜—论文发表专家一中国学柵刊网然在理论上也能够适用于涉外尺事关系法律适用的所有领域,但它是在消极层血发挥作用的。也就是说,从逻辑上讲,只要这些领域没有法律适用之规定,作为兜底规则的最密切联系规则就是可以援引适用的规则。然而,随着我国涉外民事立法的完善和将进,冲突规范日趋体系化和系统化,缺乏冲突规范调整的领域日益减少,这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济功能。其次,基木原则必须是贯穿始终的规范。基木原则不仅统摄一部立法的楮气神,而且还驾驭整部立法的规则表达和