“双方合同”或者“三方合同”―代建制试点中的“代建合同”模式分析.docx

双方合同”或者三方合同”?一—代建制试点中的代建合同”模式分析梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员一、为什么要推行"代建制"?推行"代建制"的三项政策目的:(一) 改革政府投资体制现行投资体制的特点:投资项目立项、批准"难";立项、批准后监督管理"松"。项目一旦批准实施,项目工程建设和资金使用均由使用单位掌管,脱离政府投资主管部门的监控,使用单位由于利益驱动,往往置投资计划于不顾,任意变更建设内容,提高建设标准,扩大建设规模,突破批准的总投资额。推行代建制实现对现行投资体制的改革:政府投资主管部门通过招标投标方式,选定具有工程管理资质和经验的项目管理公司作为代建单位,并委托代建单位代行政府投资主管部门对建设项目的管理权,严格掌握、控制建设规模、建设内容、建设标准和项目预算,并负责管理建设资金,保障投资计划的切实贯彻执行。(二) 推行公共工程建设的专业化管理依现行投资体制,项目批准之后项目工程建设完全由使用单位掌管,使用单位往往缺乏组织管理建设工程的能力和经验,致使项目工程管理混乱无序,难免受制于建筑施工单位,难以保障项目工程建设工期和工程质量。推行代建制实现工程建设的专业化管理:作为代建单位的项目管理公司,具有工程建设管理能力和经验,可以对项目工程建设进行专业化的管理,并全面负责施工现场的安全、环保、卫生、市政等方面的监控和协调,处理各种突发情况,最终保障建设工程按期竣工和工程质量。(三)严格执行招标投标、防止***政府投资建设工程强制采用招标投标方式订约,对于保证工程质量、提高投资效益,发挥了积极作用。但在建设工程招标投标的实践中,也存在领导干部插手招标和建设单位与招标代理机构串通的***问题。推行代建制可以有效防止***:政府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位,由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标,选定设计单位、建筑公司、设备供应商,等于设置了两道防止***的"隔离墙":一是领导干部与招标活动之间的"隔离墙";二是使用单位与招标活动之间的"隔离墙"。可以从源头上防止***,充分发挥招标投标制度的积极作用。二、 "代建制"试点中的三种合同模式从各地进行代建制试点的情形看,在采用招标方式选定代建单位之后,都需要与代建单位签订"代建合同",明确规定代建单位的权利义务和责任,"代建合同"成为监督、考核、评价代建活动和对代建单位进行奖惩的依据。可以说,代建制就是一种合同制。迄今代建制试点中的"代建合同",有三种模式:第一种模式:"委托代理合同"模式是上海、广州、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管部门下面,设立具有法人资格的建设工程"项目法人",或者指定一个部门作为"项目业主",由"项目法人"(或"项目业主")采用招标投标方式选定一个工程管理公司作为"代建单位",再由"项目法人"(或"项目业主")作为委托方,与"代建单位"(受托方)签订"代建合同"。此"委托代理合同"模式的实质,是委托代建单位对项目工程建设施工进行专业化组织管理,并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。特点:项目建成后的"使用单位"不是"合同当事人";项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人("项目法人"、"项目业主")的手中。优点:可以实现防止公共工程招标中的***行为和对公共工程建设的专业化管理的政策目的。(在项目工程的使用单位或者管理单位尚不存在