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司考民法学讲义:债的担保
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司考民法学讲义:债的概念和要素
一、债的担保的概念和种类
1、概念
债的担保是指为确保特定债权人的债权实现,以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。
2、种类
(1)法定担保和约定担保
A、法定担保:是指基于法律的规定而产生的担保。典型的情形是优先权和留置权。
B、约定担保:是指由当事人自行设定的担保。如保证、抵押、质押、定金均为约定担保的情形。
(2)人的担保、物的担保和金钱担保
A、人的担保:是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。如保证。
B、物的担保:物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。如抵押、质押、留置、优先权均为如此
C、金钱担保:金钱担保是指以金钱为标的物而设定的担保,即定金担保。原则上讲,它属于物的担保的一种。
(3)反担保
A、反担保:是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。反担保也是一种担保,只不过其担保的对象是担保人对主债务人的追偿权而已。
B、反担保的特征:
a、反担保以担保的存在为前提。
b、反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。
c、反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。
d、反担保的适用方式只能是抵押、质押和保证。
二、保证
1、保证的概念和种类
(1)概念:是指保证人(第三人)和债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定履行债务或者承担责任。
(2)种类
A、人保和物保
物保与人保的关系
物保与物保的关系
债务人提供物保与第三人保证并存
第三人提供物保与第三人保证并存
1、债权人放弃物保的,其他物保人在弃权范围内免责
2、有约定从约定,无约定的推定为连带共同抵押
 
1、先物保,后保证
1、物保、保证分别约定担保份额的为按份之债,
2、债权人放弃物保的,保证人在弃权范围内免责
3、债权人在债务到期后怠于行使致担保物毁损的,保证人在此范围内免责
4、担保物因不可抗力灭失而无代位物的,保证人承担全部担保责任
5、物保合同确认无效、可撤销的,债权人有过错,保证人在担保物价值内免责
无约定的负连带责任。
2、负连带责任的,内部份额上,若担保物价值高于主债务额的一半,推定为均额;若担保物价值低于一半,物保人份额以担保物实际价值计,余额为保证人承担。
B、原担保和反担保
a、反担保方式:
所谓反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保,该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。
(a)可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
(b)留置权不能为反担保方式,反担保产生于约定,而留置权发生于法定。
b、效力:债权人与反担保人间无合同关系,债权人不得主张对反担保人的权利
举例:甲欠乙20万元,由丙作为保证人;甲又将自己的Mazda3小轿车一辆用来担保对丙的求偿权。
2、保证的设立
(1)保证人具有保证能力。
A、保证人应为具有代偿能力的自然人、法人、其他组织。(独资企业、合伙企业、社会团体)
【重点法条】:《担保法解释》第14条:不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。
△注意:《担保法解释》第14条修改了《担保法》的规定,据此规定保证人在提供担保的时候无须具有保证能力。
B、下列组织不具有保证能力
a、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。
b、公益事业单位和社会团体。
c、企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(2)保证合同
A、形式:应为书面形式。
a、在主债务合同中有保证条款
b、在主债务合同中有以保证人名义的签字
c、由保证人和债权人单独订立保证合同
d、国际贸易中银行单方发出的保函
B、范围:由担保合同约定,没有约定的推定担保主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现担保的费用等。
3、保证的方式:
保证方式
保证的期间(除斥期间)
保证合同的诉讼时效
约定
未约定
约定不明
保证责任方式
中止
中断
一般保证
1。按约定。
2。约定期间早于或等于主