最密切联系原则在我国国际私法实践中的问题研究.doc

最密切联系原则在我国国际私法实践中的问题研究.doc最密切联系原则在我国国际私法实践中的问题研究张姣(西南政法大学国际法学院400031)【摘要】最密切联系原则是现代国际私法的一项重要原则,本文探讨了最密切联系原则的产生、发展、和完善之发展路径,讨论了最密切联系原则在实践中存在的问题。借鉴国外的做法,提出我国应当在国际私法实践中将最密切联系原则作为一般性的立法指导原则,采用规则推定式、弱联系例外式和补缺式相结合的法律适用模式,而在最密切联系原则的适用领域,扩大特征性履行原则的适用,以限制法官自由范围。最后在法官自由裁量实施领域,立法制定出指导性规则,列举出法官在自由裁量时应当考量的因素,以实现最密切联系原则在我国国际私法实践的合理运用。【关键词】最密切联系;法院地法;自由裁量;一、最密切联系原则概述最密切联系原则(doctrineofthemostsignificantrelationship):主张根据相关国家的法律与国际私法案件屮具体问题的联系的密切程度决定其法律适用。①(-)最密切联系原则的发展理论发展最密切联系原则,是美国学者里斯(Reese)在主持编纂《第二次冲突法重述》(1971年)时系统提出的一种折屮理论。最初被用作解决侵权法律适用的冲突法原则,接着被许多国家接受为合同法律适用的重要冲突法原则,在各国国际私法理论中流行。欧陆国家功能主义国际私法观将最密切联系原则视为对概念主义国际私法观进行改良的重要手段。在最密切联系原则在国际私法理论与实践舞台大放异彩之时,我们企图去追寻它的理论渊源。此时,我们将最密切联系原则作一种更为广义的理解则可以发现,最密切联系原则的理论溯源可以从萨维尼时代开始。萨维尼(Savigny)在1849年出版的《现代罗马法体系》一书第八卷提出了“法律关系本座说”理论。该理论主张平等地看待内外国法律,这样不管案件在何地提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。而在萨维尼看来,“本座,’是涉外民事关系在性质上所归属的地点,他认为,任何法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系的,并且不同法律关系其本座也不同。借助“本座”的概念,人们可以通过对各种法律关系性质的分析,方便地制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择。我认为,这便是“最密切联系原则”最早的理论雏形。它打破法则区别说时代,通过分析法律的性质来解决适用外国法的根据和法律选择方法的问题的传统做法,转而关注法律关系的性质,以及法律关系与法律之间的联系,从而确定“本座”,适用“本座”所在地方的法律。然而,萨维尼的法律关系本座说并未能明确的指出确定法律关系本座的具体方法,正如德国学者沃尔夫所指出的那样:萨维尼“不指示到达目的地的路径,而只指示该路径的方向。”②在萨维尼提出法律关系本座说的同吋,近代国际私法学者也继续围绕“适用外国法的理由”展开争论,我们可以看到孟西尼(Mancini)的法则区别说,戴西(Dicey)的既得权说,斯托里(Story)的国际礼让说,比尔(Bill)的既得权说,然而这些学者坚持的方向与萨维尼不同,试图在其他路径上面找寻答案,在回答为什么适用外国法的问题上,不同于萨维尼认为这是一个法律发展的问题的观点,这些学者认为是出于“宽宏大量或者自由意愿”之行为的问题。直到进入20世纪,美国现代国际私法界兴起一股对传统国际私法理论和方法进行变革的浪潮。有的学者认为传统的国际私法理论“空洞乏味”、“一派概念论者的腔调”⑴,其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介,法院依此模式机械的操作,往往将导致不符合个案公正(individualjustice)之判决结果。”期间出现的卡弗斯的优先选择说,冯•梅伦和特劳特曼的功能分析说,柯里的政府利益说,莱列拉尔的“较好法律说”,均能看出最密切联系原则的影子,只是各学说崇尚功能主义国际私法观,且所站角度和立场不同,在考虑案件与所适用法之间的密切联系时遵循不同的标准。1971年,美国法学会公布了由里斯(Reese)教授负责起草的《第二次冲突法重述(RestatementofUnitedStates,ConflictofLaws,Second,1971),该重述以最密切联系原则为理论基础,将传统的概念主义国际私法观与现代的功能主义国际私法观协调起來,建立了一套全新的冲突法体系。⑵因此,不得不说最密切联系原则在现代国际私法上的确立是概念主义国际私法观与功能主义国际私法观不断互动所产生的结果。司法实践渊源在实践中的应用则要追溯到美国的有关司法判例。最卒运用该学说确定涉外合同之债和涉外侵权行为之债准据法的,均为美国纽约州最高法院首席法官富德(Fuld),这一点可以通过两个司法判例来说明。1954年的“奥顿诉奥顿案”(),负责受理本上诉案的纽约州最高法院的富徳法官认为,不能仅仅将法律选择的原则视为路标,而应该联系其他情况予以全