保密协议审查要点.docx

保密协议审查的重点事项保密协议审查的重点事项在提供审查保密协议审查意见之前,首先要审查以下重点事项:明确保密协议的缔约方要明确方是否采用特殊目的公司(SPV,SpecialPurposeVehicle)作为缔约方,缔约方是否是信息持有方还是中介公司。明确此点可以确认保密协议权利义务的向对方及违反保密协议后可追索的实体。公司商务人员及法律顾问需要特别小心采用特殊目的公司作为缔约方的保密协议签署方。己方在保密协议中的地位保密协议中的义务是否是双向(Reciprocal)还是单向(Unilateral)?还是仅仅一方是信息披露方(DisclosingParty),一方是信息接收方(ReceivingParty)?己方是信息接收方,还是信息披露方?或者是两个角色均有?明确好角色后, 就能确定如何在保密协议中更好的保护自身利益。 在并购交易中,卖方往往要求买方不得披露正在谈判的交易及交易细节, 从买方角度看,买方也往往希望卖方不得向其他买方披露其身份及交易细节,否则卖方会利用此点来制造交易的气氛,哄抬价格。保密协议的目的和保密信息使用范围协议的目的是为了潜在商业交易评价,还是信息交换,抑或是其他商业目的?审阅的保密协议自身是否是其他协议的一部分?一般来说,信息接收方希望将保密协议的目的和保密信息使用范围写得越广泛越好,但信息披露方尽量希望限制保密信息的使用范围。保密协议的目的及保密信息的用途,需要明确而清楚的进行描述。保密信息的内涵和外延保密协议中的保密信息是如何构成的?是缔结协议之前和 /或之后从披露方获得的一切及所有信息(英文用“anyandallinformation”)?是书面信息、口头信息还是电子信息?抑或是其他形式?提供信息时, 信息接收方一般会要求披露方标明“保密”的信息方构成保密信息,这样增加信息披露方的义务和减少可能主张保密信息的范围;另,信息接收方一般会要求口头信息非书面化不得主张属于保密信息;这些要求通常会受到信息披露方的反对。 注意:如果披露方要披露诉讼中的有关保密信息,需要确保受到“client-attorneyprivilege”保护的信息不能因为披露而丧失其特权。5•何种信息不属于保密信息一般来说,以下信息不应属于保密信息的范畴:1)协议签署之前为信息接收方所知晓的信息;2)公众范畴内所知的信息;3) 从有权披露信息的第三方获得的信息;4) 非经披露信息而自行研发获得的信息。如果想将某类信息不包含在保密信息中,应当明确的将其写入排除范围内且写明哪一方承担证明责任。保密信息可在多大范围内披露及要求采用何种方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的责任范围在多大范围内保密信息可以披露?信息披露方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的缩小披露范围;反之,信息接收方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的扩大披露范围。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的员工、 关联公司、外部顾问、融资方、投资者、证券监管机构等披露。信息接收方和信息披露方往往会在哪些人构成“员工”、哪些人构成公司代表等进行谈判。信息披露方往往会要求加上任何披露的第三方均需要 “onneed-to-know”basis(有必要知晓)的限制。给信息接收方的融资方的披露往往也成为谈判的焦点。一般来说,信息披露方往往要求向信息接收方的融资方前需要征得其同意,但信息接收方往往会通过对债务融资和股权融资的区分来进行限制。采用何种方式避免保密信息泄漏?信息披露方是要求签“背靠背”的保密协议或者承诺,还是要求在“背靠背”协议中可以直接追究信息接收方所披露对象的责任?如果保密信息泄漏,信息接收方在多大范围内承担责任?是对信息接收方所有披露人员造成的泄漏负责,还是仅仅对信息接收方披露给第三方的高管人员造成的泄漏负责,还是仅对因信息接收方自身过错造成的泄漏负责,均是谈判中沟通的重点。比如,在保密协议的沟通过程中,信心披露方往往会要求信息接收方对因其雇员、顾问、银行等而造成的任何保密信息泄漏承担责任。保密协议的期限信息披露方的保密信息如果来自上家,应注意对上家的保密责任的期限,需要传递到下家。特别如果信息披露方的信息来源是政府,需要明确对政府的保密义务在多大程度上限制信息披露方的披露范围、对象、或期限。保密信息在相关法域的法律法规规定下保密期限的长短,也是信息披露方需要考虑的一个重要问题。对于信息接收方来说,一个无限期保密的保密协议,肯定是非常大的限制,因此,保密期限的长短,也往往会成为保密协议谈判的一个焦点。保密协议的终止条款在何种情况下保密协议终止?信息披露方是否有任意终止权?同时,需要注意,如果在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时,保密协议一般需要终止或者被取代。进一步的,是否需要在保密协议中规定终止时确定具体终止时间和提供通知,也是信息披露方与信息接收方谈判点之