从程序本位到程序自治.doc

从程序本位到程序自治[摘要] 关于程序乃法治之枢纽的判断, 程序本位论只回答了程序应该做到什么, 程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治, 即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态, 在这种状态中, 程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中, 这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。[ 关键词] 程序本位; 程序自治; 程序约束; 卢曼一、程序本位论: 贡献及其不足上世纪的最后十年里, 中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。其中, 程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导, 起码在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场, 取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界, 这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②, 到上世纪 90 年代后期, 对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。所谓程序本位论, 简单地说, 就是以程序为本位, 相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论; 同时, 它强调程序在现代法治中的枢纽地位, 认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出, 不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决———起码没有正面解决的问题是: 程序何以具有独立价值? ———就是说, 如果接受了程序独立价值论的观点, 那么接下来我们就要问, 这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的枢纽? ———就是说, 如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断, 那么, 程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的? 如果这些问题没有得到很好的回答, 我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁; 而作为一种理论的程序本位论自身, 也难免遭到空洞无物之讥。如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论, 那么为了回答上述问题, 就需要寻求另外的方法和资源。因为, 作为一种方法论, 价值论主要研究人类需要及其满足的问题, 而强调程序独立价值的程序本位论, 最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此, 这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”, 而不可能解释“程序如何做到这些”③。为了完成后一项工作, 本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的介绍和分析, 希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。二、法律自治与程序的功能: 卢曼的启示在西方社会科学中, 关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序正义理论, 就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来, 罗尔斯关于三种程序正义的界分, 更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问题, 而没有回答“程序如何做到这些”的问题。即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型, 经常也只是充当了程序独立价值的一个例证, 对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题, 我们引入了卢曼的理论。在某种意义上, 卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。一方面, 该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度, 阐明了法律自治出现的历史背景; 另一方面, 卢曼通过其“通过程序的正当化”理论, 为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。(一) 法律自治: 社会的功能分化与法律的自我生成法律自治为什么会出现? 按照卢曼的解释, 这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是, 伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化, 法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中, 社会的复杂性都大大增加, 而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会, 社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分———每个系统在功能上都是不可替代的, 同时这些系统都是自我参照和高度自治的。“政治系统不可能代替经济系统, 教育系统不可能代替法律系统, 法律系统也不可能代替政治系统, 因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。”〔 1〕(P 455) 在功能分化的现代社会中, 法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能, 法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成———也就是法律的自治。法律如何实现自治? 法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我生成。〔 2 〕自我生成的概念意味着法律”自己生产自己”, 或者说, 法律效力的证明和这种效力的获得在同一个过程中发生。与此相关, 法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导, 而