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婚姻法第 32 条实证研究马忆南作者简介 马忆南,北京大学法学院教授。(北京100871) 内容提要 古今中外多数国家的离婚立法,对于离婚的态度都是由限制逐渐走向自由。自由离婚主义更加符合婚姻的本质。婚姻法第32 条仍受有责主义的影响,在可推定夫妻感情破裂的五种情形中,前三种均为一方或双方有过错的情形,与审判实践中反映出的离婚理由很不相符,法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。中国目前的夫妻关系仍然具有高稳定的特征,重婚、纳妾、家庭暴力等问题, 远不像一些媒体渲染的那么严重。从判决离婚的案件来看,双方均无过错但因性格差异无法共同生活的无过错离婚仍然占多数,重婚、纳妾、家庭暴力等情况只占很小的比例。离婚立法兼采破裂主义与有责主义, 而且将重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置,这种做法说明在当今中国,离婚仍然具有某种道德和道德批判功能。 关键词 离婚 离婚立法 离婚率 有责主义 破裂主义 一、离婚立法主义 古今中外多数国家的离婚立法,对于离婚的态度无不是由限制逐渐走向自由。 古代社会的离婚立法主义,大体可分为两大类型:禁止离婚主义与许可离婚主义。禁止离婚主义并不是古代社会大多数国家经历过的阶段,只是在有些地区如中世纪欧洲的一些国家实行过。而古代社会的许多国家则是实行许可离婚主义,如在古巴比伦,《汉谟拉比法典》第 138 条规定:倘自由民离弃其未生子的原配偶,则应给她以相当于聘金数额的费用,并应将其从父家带来的嫁妆还给她,然后才能离弃。在古代信奉伊斯兰教的一些国家,《古兰经》规定: “如果你们休一个妻室,而另娶一个妻室,即使你们已给过前妻一千两黄金,你们也不要取回一丝一毫。”这些国家也是允许离婚的。①在中国古代, “出妻”、“和离”、“义绝”等是法定的离婚方式。在古罗马,婚姻可以由于配偶一方死亡、能力丧失或婚意丧失而解除。优士丁尼法规定的离婚有四种方式:合意离婚、片意离婚(包括休妻和因一方配偶的过错而片意离婚)、无原因的片意离婚及“善因离婚”(指因不可归责于配偶任何一方的原因而离婚)。在罗马共和国末期,服从夫权的妇女也可以提出离婚,并要求丈夫通过“要式退卖”或“解除祭祀婚”等行为放弃“夫权”。优士丁尼《新律》重申: “相互合意创造……婚姻……但婚姻缔结后,可以在不受处罚或受处罚的情况下解除它。因为人们之间达成的一切均可解除。”② 许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性,允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。从古代社会至近现代社会,许多国家采取许可离婚的立法,但许可离婚的法定事由(或法定条件)则有一个从严到宽的发展演变过程。近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义,并逐渐走向自由离婚主义(也称破裂主义)。 限制离婚主义承认夫妻双方均享有离婚请求权,但法律对离婚条件严加限制,只有符合法律规定的离婚理由,始许离婚,故又称“有因离婚”。最初资本主义国家立法规定的离婚理由为一方有过错,如通奸、虐待、遗弃、重婚、一方被判刑等等,享有离婚诉权的则是无过错的一方。以后立法者又将一些虽非当事人的过错,但婚姻关系却不能维持的情况,也作为离婚的法定理由加以规定,如一方患有精神病、一方失踪、有生理缺陷不能发生性行为等。 自由离婚主义认为,无论当事人有无过错,只要婚姻