动产抵押公示缺陷产生补救.doc

动产抵押公示缺陷的产生及其补救容提要动产抵押公示缺陷的产生基于动产抵押权自身性质与其权利标的物对公示方式的不同要求动产抵押权只能采用登记作为公示方式而从效力上讲又必须采登记对抗主义但这样的结果是产生形式主义和意思主义的对抗登记作为公示方式有过分保护抵押权人之嫌疑;可能暴露当事人的经济状态;第三人查阅繁杂不利于交易的便捷;登记手续繁杂增加当事人的负担这些弊端可以采取相应的对策使之得到克服和缓和关键字动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程民法典草案也已经由学者形成建议稿据已经公布的民法典草案动产抵押已经被纳入其中动产抵押是一种新型的担保物权制度它与传统的担保物权理论相冲突突出表现在它的公示方式的天然欠缺上立法上对这一制度的补救只能采用登记制度但是登记制度与动产抵押的结合并不能当然产生让人满意的结果动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题笔者期望对这一问题的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息一、动产抵押公示缺陷的产生机理担保物权根据标的物的特点可以分为动产担保和不动产担保根据担保自身的特点可以分为抵押权、质权、留质权抵押权以不移转标的物的占有为特点而质权以移转对标的物的占有为特点在传统的担保物权制度中抵押权是以不动产为标的的因此抵押权也是不动产物权这样一方面抵押权标的为不动产而不动产要求以登记为物权变动的公示方式;另一方面抵押权权利本身要求不移转占有自然也不能以占有为公示方式而公示方式除了交付占有外只有登记也就是说抵押权客观上要求以登记为公示方式因此在传统担保制度中抵押权制度在公示方面理论上是畅通的实际上根据物权变动的要求物权的变动应当通过一定的方式表征于外使第三人知晓物权变动的事实在长期的立法实践中各国普遍采取不动产登记动产交付(占有)的公示方式抵押权由于不以移转占有为要件的特点公示方式只能采用登记方式因此只有将抵押权的标的物限制在不动产围才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与社会现实需要的冲突传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权动产担保是以动产质权为典型的动产质权制度使质权人掌握标的物一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为以保全其价值;另一方面对债务人产生促其清偿的心理上的压迫对债权的保障功效很大但是动产质权以移转标的物的占有为要件一方面债权人需要就标的物尽妥善保管的义务无形之中增加了债权人的负担而且根据担保的性质债权人是无权对标的物使用收益的;另一方面移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有自然无法使用收益这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑“此在农业社会以书画或饰物之类提供担保之情形固无大碍但在今日之工业机械社会势必窒息难行机器或原料均为生产财(指的是生产资料-笔者注)工厂赖以从事生产将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金殆属不可能之事因此于质权外另设不移转占有的动产担保确有必要”1从物权法的发展趋势看物权出现了以利用为中心的趋势动产质权虽然对担保债权有积极的意义但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能这无疑是一大缺憾动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现从世界各国的立法看美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定日本也先后制定了三部相关的法律确立了动产抵押制度我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度我国1995年制定的《中华人民国担保法》涉及到了动产抵押另外《中华人民国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定也在一定程度上肯定了动产抵押制度客观生活要求承认动产抵押而动产抵押在理论上又存在若干弊端这就是动产抵押制度的两难境地二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍动产抵押制度的理论障碍首先表现在一是公示方法的障碍动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法只能采用登记但是对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法不符合一般的交易****惯增加了交易的成本不利于实现交易的便捷因此与现代民法对交易的要求不相协调二是公示效力的障碍在大陆法国家虽然都主物权的公示但是物权公示的效力是不同的在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件;在法国等采物权变动意思主义的国家物权公示是物权变动的对抗要件公示与否不影响物权的变动物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已这样登记作为物权变动的公示方法在采形式主义的国家就是成立要件;在采意思主义的国家就是对抗要件具体到动产抵押的登记如果坚持登记效力的一致从直接意义上在采形式主义的国家就应当认为是成立要件这样问题又产生了如果采取成立主义动产抵押要成立则必须进行登记否则抵押权不成立不仅不能对抗第三人在当事人之间也不具有对抗力但是动产种类繁杂数量