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文档分类:法律/法学

中国民法典编纂几个问题二.doc


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中国民法典编纂几个问题二.doc
文档介绍:
中国民法典编纂的几个问题(二)梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员关键词:民法典/债权/人格权容提要:编撰民法典是我国当前最重大的立法任务。文章叙述了我国民法典的起草经过,介绍了民法草案的主要容,认为我国应制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,主草案应保留“债权”概念,设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”,反对人格权单独成编,应将人格权置于总则中的自然人一章。三、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以《民法通则》和《合同法》为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系部的德国法系与法国法系之间做出选择的问题!一百年前,我们的前人已经替我们做出了选择(19)。中国之属于德国法系已经是既成事实(20)。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。即使如某些学者所主的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了! 中国属于成文法,与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统,法律规则是法官创制的,主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度,保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家,法律规则是立法机关制定的,主要依靠法律本身的逻辑性和体系性,保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性,愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,只能从法典找到同一个规则,得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多,平均学历不超过大专,法律素质参差不齐,社会地位和工资收入不高,独立性不够,容易受法律外因素的影响,一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典,使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,可以从中找到完全不同的规则,得出截然相反的判决。这样的法典,不仅不利于保障裁判的统一性和公正性,还会适得其反,使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!这样的法典,不仅不利于遏止地方保护主义、行政干预和司法***,还会适得其反,进一步助长地方保护主义、行政干预和司法***!! 有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,他们口口声声说,人家英美法不是适用得好好的吗?须知英美法系之所以不讲究法律的体系,不讲究法律的逻辑结构,因为他们是判例法,是法官造法,他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。中国属于成文法,法律是立法机关制定的,法官只是适用法律而不能制定法律,法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法,因此我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性,就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和体系性,实则是法律的生命线。英美法我们学不了(21),是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家;我们没有英美法系的判例法传统,最关键的是我们缺少英美法系那样的高水平的法官队伍(22)! 四、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编中国民法学界主取消“债权”概念的意见,由来已久,在上世纪80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说,有人主中国民法“应摒弃债的概念。理由是:(1)中国人民所理解的债,与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词,我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出,“大多数人认为,中国民法和民法学应当使用债的概念。”(23)根据大多数民法学者的意见,《民法通则》专设“债权”一节,并且明文规定了“债权”定义。《民法通则》的颁布、实施已经十多年,应当说“债权”概念已经深入人心。但1998
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