际民事诉讼中的公共秩序原则与外国法的适用.doc

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国际民事诉讼中的公共秩序原则与外国法的适用
摘耍：公共秩序制度从本质上是外国法排除适用规则，体现 了国内法对本国根本的法律和道德原则的维护。在国际民事诉讼屮, 运用公共秩序规则必须注意区分国内民法上的公共秩序和国际私法 上的公共秩序，排除外国法的适用的同时亦不能完全适用本国法进行 替代。
关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则
中图分类号:D920. 0文献标志码M文章编号：1002-2589(2012) 15-0067-02
众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事 案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根 本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于 涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国 法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非 是任意的，法官在做出选择之时，必须衡诸案件事实，依据适当的标 准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等， 做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用屮的公共秩 序原则做简耍的论述。
一、公共秩序原则的含义
一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德 的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定, 一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公 共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共 秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突 规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外 国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了
本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排 除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和 道徳伦理。
公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而 为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公 共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公 共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结 果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《徳国民法典施行法》 第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背徳国法律的基本原 则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用徳国的 法律2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日 本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和 善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用 “公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的 外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英 国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用: 一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲 突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。
同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上 的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私 法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公 共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1） 根据人的住所或国