“刑”的起源新解-论文.pdf.pdf

兰州大学学报( 社会科学版) ( 2) 一:OURNAL OF L 、NZHOU UNIVERSITY ( S ilS inc ) V l N P 一“邢”的起源新解陶广峰长期以来关于刑的起源学术界几乎无不认为刑始于兵且似乎已成定论然证之有关文献深感此说甚难成立由于这一问题关系到中国古代刑的起源关系到解开兵刑关系之谜等重大问题故而很有必要探讨清楚本人不揣道陋将粗浅看法奉献出来以就教于学术界持刑始于兵说者或者认为中国古代刑法起源于战争的主要依据是在夏以前和夏朝初年曾发生过一系列大规模的战争如共工和蛋尤黄帝和蛋尤黄帝和炎帝禹和三苗启和有息氏的战争等等认为正是这些战争导致了刑的产生如《隋书刑法志》说刑者甲兵焉《辽史刑法志》说刑也者始于兵而终于礼者也对此我们只要稍加推敲就不难发现这一结论不唯和马克思主义的单纯的掠夺战争既不可能产生国家也不可能产生法律的原理不合更同中国历史的实际难符刑始于兵的结论是眼光仅局限于刀光剑影的战争的结果是以一种现象来解释刑的起源这一重大历史问题而未能挖掘出刑产生的真正起源按照马克思主义的基本原理刑当产生于氏族社会内部发生经济利益冲突之时产生于如何解决这一冲突中国古代社会同世界古代其他受到限制所以便认为每一种自然现象都是由神灵支配并产生了所谓万物有灵的原始宗教观念正如恩格斯所说一切宗教都不过是支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中的幻想的反映在这种反映中人间的力量采取了超人间的力量的形式?古代的人们把那些不能解释的自然力量归之为鬼神而且认为鬼神能惩恶赏善能操纵人的命运决定人的吉凶祸福在这一观念的支配下古代人们一旦发生冲突尤其发生事关生死的经济利益冲突时由于还不懂得通过使用证据认定事实判断是非便只有请求神明裁决所以神明裁判是文化落后的条件下宗教迷信在司法上的反映考之有关古籍虽因年代久远我载多已湮没但仍有几例材料足以使我们窥见神明裁判的全貌《说文解字》解释演字说刑也平之如水从水鹿所以触不直者去之又释房黔云兽也似山牛一角古者决讼令触不直者《后汉书舆服志》懈劣神羊能别曲直注引《异物志》日东北荒中有兽名鹅劣一角性忠见人斗则触不直者闻人论则咋不正者《论衡是应》蛙触一角之羊也性知有罪皋陶治狱其罪疑者令羊触之有罪则触无罪则不触《汉书司马相如传》弄解旖往引张揖曰解鹿似一角之鹿人君刑 120 罚得中则生于朝主触不直《墨子明鬼》昔者齐庄君之臣有所谓王里国中里激者此二子者讼三年而狱不断齐君由兼杀之恐不辜若兼释之恐失有罪乃使二人共一羊盟齐之神社二子许诺于是拙恤搏羊而流其血读王里国辞既已终矣读中里微之辞未半也羊起而触之折其脚挑神之社而集之殖之盟所当是时齐人从者莫不见远者莫不闻著在齐之((春秋》由上我们不难断言神明裁判存在于中国古代是无疑的固然鹿神羊等能决讼断狱这在今天看来是荒诞可笑的可对认识水平极低的上古人们来说却是深信不疑的这正如杨树达先生所说夫解鹿之所触不必为不直而不直者竟不为解扁所触此在今日尽人知之其在初民未必竞知?此论极是神明裁判在上古时代虽不尽是阶级对阶级的斗争但却是利用神明裁判社会全体对个人的斗争即对违反全社会公认的生活准则的个人的斗争而文中的鹿摒鸳神羊神鹿也就充当了古代第一法官的角色它们即是神明裁判者也是刑罚的执行者中国古代刑与法含义相同如前引《说文解字》云法刑也因而刑罚的出现也就具有法律