论合伙协议与合伙组织体的相互关系.doc

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前言
§ 1 合伙的双重属性并不改变合伙协议的法律基础性质
1 合伙协议关系的属性
2 合伙组织体的属性,即合伙人作为一个组织体,可以对外与第三人发生各种法律关系
§ 2 合伙的双重属性决定了合伙协议具有民事合同与组织规则的双重属性
2. 1 合伙协议本质上属于民事合同
2. 2 合伙协议具有组织规则的属性
§ 3 合伙的双重属性决定了合伙人违反合伙协议的双重责任
§ 4 合伙的双重属性决定了立法应采取分离模式
结语
参考文献
论合伙协议与合伙组织体的相互关系
在现代社会,合伙已经成为社会经济生活的主体之一,并逐渐成为人们参与交易关系的重要方式。合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体,合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态,但合伙组织体与合伙协议之间究竟是何种关系,一直是现代民法迫切需要解决的重要课题。我国未来民法典如何处理这两者之间的关系,是构建民法典完整体系所必须解决的问题。
1、合伙的双重属性并不改变合伙协议的法律基础性质
    合伙是指两个或两个以上的自然人或法人,根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织,合伙人对外一般承担连带无限责任,[1]或者依法承担有限责任[2]。合伙是一种灵活便利的创业投资方式。其没有人数或者法定资本等限制,同时对债权人而言,合伙制度也具有更高的保障性,其连带责任的特点也给债权人债权更好的保障。与公司形态相比较,合伙具有双重属性。
、合伙协议关系的属性。它是确定合伙人之间的权利义务关系的协议,是调整合伙内部关系的依[3]。合伙协议,也称为合伙合同,是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。《合伙企业法》采用了合伙协议的概念。合伙协议的特征主要表现在:一方面,它是一种共同行为。这就是说,合伙协议是全体合伙人共同的意思表示一致的行为,它与一般的合同属于双边行为是不同的。要成为合伙人,必须毫不保留地接受合伙协议的全部条款。另一方面,它具有共担风险、共享收益的内容。合伙是共担风险、共享收益的,所以,合伙协议必须包含该内容。各个合伙人都应当按照合伙协议享受权利和承担义务,任何一个合伙人违反协议对其他合伙人都构成违约[4]。尽管合伙协议的内容不能排除法律关于合伙人对外责任的规定,也不能对抗善意的第三人,但对合伙人具有严格的拘束力。
    、合伙组织体的属性,即合伙人作为一个组织体,可以对外与第三人发生各种法律关系。[5]合伙以经营共同事业为目的,通常有一定的组织。[6]合伙必须要有两个或者两个以上的人组成,一个民事主体当然不能形成合伙。此处所说的“人”,不仅包括自然人,还包括法人。各个合伙人之间基于一种相互信赖关系组成一个共同体。因为合伙人成立合伙的目的,是从事共同的事业,他们应当共享收益、共担风险。这种利益的共同性决定了合伙一般是基于信任关系而结成的组织,合伙人之间的相互信任是合伙企业存续的重要保证。所以,合伙企业具有高度的人合的性质。[7]合伙虽然是基于合同而成立的组织,但这种组织体也具有一定的稳定性和持续性,其在财产和财产责任等方面都具有一定程度与合伙人适当分离的性质。与一般的民事合伙不同,合伙企业是一种营利性组织。合伙人成立合伙企业的目的是投资获利,同时合伙人对合伙企业的风险和责任也要共同承担。从营利性的角度看,其与一般的企业法人具有相似性,而一般民事合伙大多是非营利性的,例如,数人之间共同出资合伙购房或共同租房,就不具有营利性。合伙具有一定的团体性。合伙的团体性表现在,一方面,合伙企业内部具有团体利益和团体意志。合伙利益是全体合伙人的共同利益,它与每个合伙人的个人利益既有联系,但又不尽一致,因此,合伙利益是一种整体利益。另一方面,合伙企业具有一定的独立性。由于某一个合伙人的死亡、退伙等也并不会当然导致合伙的解散,可见合伙企业具有一定程度的独立性[
8]。还要看到,合伙的团体性也表现在经营上,尽管合伙的事务由全体合伙人共同经营,但毕竟单个人的意志不能决定合伙的重大事务,对重大事务的决策必须取得全体合伙人的同意。《合伙企业法》第26条第1款规定:“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。”因此,某一合伙人执行事务,应当视为合伙组织的行为,其他合伙人当然应当对此负责。如果合伙人因执行职务造成他人损害,其他合伙人应当负连带责任。一个人的行为会使其他人对此行为负责。这就表明该合伙人执行职务的行为在性质上不是个人行为,而是团体的行为。在这一点上,合伙与独资企业也是有区别的。如果独资企业的工作人员在执行职务期间造成他人损害,受害人只能要求独资企业的出资者负责。此外,还应当看到,合伙具有民事主体资格也是现代民法的一个重要发展趋势。现代合伙