2021年非法行医罪的立案标准律师感悟“非法行医”罪的案例分析.docx

非法行医罪的立案标准律师感悟“非法行医”罪的案例分析

　　一、 案例介绍
　　某医院外科医师,术中使用放射性125碘离子后，患者出现吻合口漏。随即，患者转院在手术一年后死亡。今后，患者家眷对医生及医院的资质产生了质疑，认为医生不具有放射诊疗资质存在超范围执业的违法问题，、，患者家眷经重复投诉，检察院最终以非法行医罪、有意***罪提起公诉。
　　二、庭审情况：
　　（一）检察院指控
　　本院认为，被告人非法行医、有意非法剥夺她人生命，其行为已经触犯了《中国刑法》第336条、232条要求，犯罪事实清楚，应以非法行医罪、有意***罪追究其刑事责任。被告人犯有数罪，依据刑法第69条要求，应该数罪并罚。依据《中国刑事诉讼法》第172条之要求，提起公诉。
　　（二）嫌疑人律师答辩
　　
　　(1)该外科医师含有医师资格，不属于非法行医罪的主体
　　《刑法》第三百三十六条第一款要求：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”那么，对该条文中的“未取得医生执业资格的人非法行医”怎样了解？对此《最高人民法院有关审理非法行医刑事案件详细应使用方法律若干问题的解释》第一条第（一）项明文要求：“未取得或以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”才能认定为刑法第三百三十六条第一款要求的“未取得医生执业资格的人非法行医”。所以，非法行医罪的犯罪主体是“未取得医师资格的人”或“以非法手段取得医师资格的人”。那么何为“医师资格”？对此《执业医师法》第十二条明确要求：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或执业助理医师资格”，故只要医师资格考试成绩合格即取得医师资格，并由相关部门颁发《医师资格证》。医师拥有资格证，即具有医师行医的资格，只是在详细的执业医疗机构还须注册。所以只要含有《医师资格证》即不应是非法行医罪的主体，换言之，刑法打击的主要的是不具医师资格而行医草芥人命者。至于医师执业证和注册执业范围的问题，是属于行政法律关系调整范围，应由行政管理部门处理。根据有关非法行医罪司法解释明文要求，其也不是评价非法行医罪的标准和依据。本案外科医师已于1999年5月1日取得了医生资格证，含有医师资格，而且也在1999年12月31日取得执业证书，属于两证齐全，2021年在注册的执业地点内给患者进行手，根本构不成非法行医罪。
　　(2)依据当初医疗规范，外科医师有植入放射性粒子的资质。
　　2021年放射性粒子植入作为新技术，当初没有明确要求该新技术归属的执业范围，更没有“外科医师不得确定碘125放射粒子剂量、数量、距离、位置”的严禁性要求，在法律没有明确要求的情况下，医疗常规和规范是确定执业医师范围的依据。放射性粒子植入技术的经典的公认的权威医学著作是北京大学医学出版社出版的《放射性粒子组织间近距离诊疗肿瘤》，其中当初的2021年第1版和2021年7月第2版《放射性粒子组织间近距离诊疗肿瘤》的医疗规范，其中明确记载：“外科医师依据手术前掌握的医疗信息结合病人的详细病情来充足估量原发肿瘤切除后的可能残瘤量确定碘125放射粒子剂量和数量”及“术中依据肿瘤体积的大小、侵犯周围组织、转移情况、根治手术的切除范围、病人的年纪及身体情况等决定碘125放射粒子植入剂量和距离”，由此说明当初外科医师完全有资质植入放射性粒子，而且有权依据患者病情决定植入放射性粒子的剂量、数量和距离。故本案外科医师在2021年时当然有植入放射性粒子及确定其剂量和数量的资质，不存在违反当初的医疗规范、法律法规等问题，也不存在超范围行医的问题。
　　(3)卫生部于2021年作出的回复意见该外科医师也是有植入放射性粒子的资质，同时也不存在超范围行医，另外此事发生在2021年，该回复对当初的医疗行为无法律约束力，超范围行医是违法《医师法》要求，《医师法》属于公法范围，所以该行为属于行政法律关系调整范围，也不是非法行医的犯罪组成要件。
　　(4)本案购置、使用放射性粒子及配置系统均是医院的行为，外科医师行为仅是代表外科帮助医院完成购置的内部程序所需要的手续，完全是职务行为，不代表个人行为，公诉人以医院的行为追究外科医师个人刑事责任毫无法律和事实依据
　　(5)某医院没有放射诊疗专业资质并不属实，该医院有外科和医学影像科的诊疗科目，其中医学影像科包含放射诊疗专业，也含有放射性同位素的工作资质。医院是否有资质并不是追究外科医师个人刑事责任的事由，也不是追究医师非法行医罪的客观要件。
　　依据1998