“准担保函”的法律性质分析.docx

“准担保函”的法律性质分析
　　随着我国经济快速发展，为了促成交易或融资，实践中逐渐出现了无担保字样但具有担保或保障主债务履行功能的“准担保函”，如差额补足协议、利息代付通知、承诺函或安慰函等。准担保函的名称和内容里不出现“担保”二字，但约定由第三方对债务承担一定责任。
　　如在差额补足协议中，第三方对债务人无法偿还的债务部分承担补足义务 ；在利息代付通知中，则由第三方支付债务的利息部分 ；在承诺函或安慰函中，第三方以承诺或安慰的方式承诺保障主债权安全或在主债务违约时承诺负责解决相关问题等类似内容。准担保函的名称不尽相同，第三方承担的责任范围和责任形式也不同。目前我国法律尚未对准担保函的法律性质做出规定，司法实践做法也不尽相同，本文将结合案例，对准担保函的法律性质进行逐一分析。
　　1、准担保函被认定为保证
　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，并包含《担保法》规定的必要内容。对于不包含法定内容的准担保函，部分司法判决认为其不构成保证，而另有判决认为构成保证。
　　准担保函中有一类为政府向债权人出具的承诺函，政府承诺帮助解决债务，为当地企业融资进行增信。本文对三起相关案件进行了对比，统计如下（表 1）：
表 1 三起涉及政府承诺函的担保纠纷案件对比表
　　在上述三个案例中，各法院不仅关注承诺函的名称和内容，更考察债权人对承诺函的预期以及担保纠纷发生后，债权人是否要求政府赔偿等方面，全面分析承诺函的性质。在认定结果上，最高人民法院的两份判决均未将政府的承诺函认定为保证，只有广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）认定为保证。在作出判决前，广东高院曾向最高人民法院请示，“交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案”中的《承诺函》是否构成担保。
　　最高人民法院发布回复函，认为对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由广东省高级法院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。最终广东高院认为该《承诺函》构成保证，但因国家机关不得为保证人而导致担保无效。
　　虽然目前对政府承诺函的认定意见不统一，但从最高人民法院的审判趋势来看，未来政府承诺函不大可能被认定为保证。由于“担保不能推定”，在没有证据证明当事人有提供担保的意思表示时，不能推定当事人为担保人。由于承诺函表述模糊，无法确定当事人是否达成担保的合意，不宜认定为保证。司法判决的否定态度，也促使当事人签订符合法律规定的担保协议，减少担保纠纷。
　　2、准担保函被认定为债务加入
　　债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入债务关系成为债务人，原债务人在不解除债务下，两人并负同一内容的债务，因不发生债务的移转，在真正意义上并不是债务的承担，但从广义上而言，属债务承担的一种。目前我国法律中虽尚无“债务加入”的规定，但司法实践中已普遍接受。
　　2005 年，江苏省高级人民法院《关于适用 < 中华人民共和国合同法> 若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16 号，以下简称“《纪要（一）》”）第十七条规定，“债务