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论赠与合同的性质
法颁布之前,尽管学术界对赠与究竟是实践性还是诺成性一直存在争议,但在司法实践中,审判人员根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(以下简称民法通则意见)第128条的明确规定,将赠与定位于实践性,并运用于审判实践,成为基本共识。法颁布以后,对赠与性质的争论比过去更为激烈,不仅理论界主张不同的观点,审判人员在学****新法的过程中对赠与的性质也提出了不同的看法。出现这种情况,说明法对赠与性质的规定不十分明确,容易让人形成不同的理解。笔者试对赠与的性质作出自己的分析,以期有所启示。
一、有关赠与性质的几种观点
(一)赠与是诺成性。据笔者的了解,多者都持此种观点。其主要理由在于:
1、如果规定赠与为实践性,赠与自赠与物交付时成立,则赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务,赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力,那么受赠人作出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空,这与诚实信用原则是背道而驰的①。
2、法第185条有关赠与概念规定“赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的”,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与经一方表示赠与,另一方表示接受时即成立②。
3、法第186条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定表明,赠与的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致,而无其它任何条件,“一诺即成”,因而是诺成性③。
4、法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与,“赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”的规定,是赠与为诺成性的有力例证。
(二)赠与是一种效力较弱的诺成。持这种观点者认为,“法对于赠与的性质进行了明确规定,即赠与为诺成。因为,赠与自受赠人表示接受该赠与时生效,不以接受赠与物为生效条件。但这种诺成的效力较弱,如法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。”④基于相同的理由,有人称赠与为可以撤销的诺成⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成,实质都是承认赠与的诺成性质,其主要依据都来自法第185条对赠与概念的规定。
(三)口头赠与是实践性,书面赠与是诺成性⑥。口头赠与的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与,表明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。
(四)动产赠与是实践性,不动产赠与是诺成性⑦。其依据来自于对民法通则意见第128条的理解,认为该条规定公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准,赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的,不承担法律责任。而赠与房屋的,如根据书面赠与办理了过户手续,应认定赠与关系成立;如未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与已将产权证书交与受赠人,受赠人已经占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由此可见,房屋赠与的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件,而不要求必须交付房屋。
(五)赠与原则上为实践性,诺成性为例外⑧。该观点认为法并没有单独将赠与定位于实践或者诺成,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫