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法律的概念》的读书笔记 第一章 经久不绝的问题
和其他学科不同， 在法律学里，“什么是法律”的问题反复被提出来， 并且史上的思想家 们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的是，大多数人都有能力 轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。 但我们并不能简单通过列举法律体系的标准 事例来解决这个问题， 最好的方式不是急着去回答问题， 而是弄清楚到底什么问题在困扰着 我们。作者提出三个问题： 法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义 务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁 的理论来回答第一个问题。 回答第二个问题， 需要批评自然法理论， 即将法律理解为道德或 正义的分支， 并且法律的根本要素是其与道德或正义之原则的一致性。 第三个问题要解决的 是社会群体中一致的行为****惯与法律作为规则有何不同。 有人指出， 规则的预测性面向不是 关键的， 其作为指示标或证立的地位才是本质性的。 对此有两种批评， 极端的观点认为拘束 性规则的观念是混乱或虚构的。 英美国家常见的批评是从法官的裁量去证成法律实质是法官 的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义，虽然下述作法是可能的： 分离出并掌握住一组核心要素的特征， 这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。 因 为定义能够发挥作用的条件往往不被满足，尤其像“法律”这样的定义。所以，本书的目的 不在提供一种作为规则的，对于 “法律”这个概念的定义， 本书的目的在于对国内法律体系 的独特结构提供一个较为优越的分析， 并对法律、 强制和道德这三种社会现象间的相似之处 和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进。
第二章 法律、命令和指令
在本章作者分析了各种祈使语句， 认为强盗情境是最为典型的， 决定在此情境基础上完 善，建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先，作者增添了“普遍性”的要素。法律指出 了普遍的行为态样，适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示， 其实只是法律的辅助。其次，补充了“持续性”的要素，以及“普遍服从的****惯” 。最后， 考察“发布命令的人” ，作者补充了“独立性”和“主权者”的概念。
第三章 法律的概念
本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑： 法律的内容； 法律的产生方式； 法律适用 的范围。 就内容而言， 刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间， 存在着惊 人的相似之处。 侵犯法也有类似之处。 但像规定有效合同等之订立方式的法律规则， 不强加 责任或义务， 而是通过授予人们某些指定的程序， 遵循某些条件， 在法律强制框架范围内创 设权利和义务的结构， 来为个人提供实现他们愿望的便利。 授予权力的规则也不同于此模式。 基于法律多样性，为了寻求法学的统一性，第一种作法是将权利或权力行使的“无效” 作为 一种制裁。但这是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必是一种“不幸” 。更重要
的，“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚” （ 36）。刑法可以区
分两种东西： 规则所禁止的行为和抑制行为的制裁。 两个部分是可以相对分离的。 而无效的 规定是规则本身的组成部分， 不可分离。 另外一种看法是， 所有真正的法律都是下达给官员 的实施制裁的有条件的命令。 “该理论含有一个转变，即从原初的作为由制裁威胁作为后盾 的命令组成的法律的概念的转变。 现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命令的概
念”（ 38）。此种观点的温和派， 则仍然把刑法作为法律， 因为它们早已是以威胁为后盾的命 令了。但授予私人权利或立法权利的规则，都是“真正的”的规则的组成部分。这种观点曲 解了法律的功能。 “刑法的实体规则就其功能而言，不仅指引操作刑罚系统的官员，而且指 引处于非官方活动中的普通公民” （
41）。“法律作为一种社会控制手段的主要作用，不是在 私人诉讼或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败的辅助性措施。 法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中” （ 42）。“该理论的这一
极端形态把辅助的规则和主要的规则做了个倒置” （ 42）。“授予私人权力的规则，要得到理
解的话， 我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们” ，“将授予和界定立法权和 审判权的规则简化为有关责任由以产生的条件的陈述， 这在公共生活领域， 表现为类似的使 人难以理解的缺点。 行使这些权力去制定权威性法规和命令的那些人， 是以那种有目的的活 动的形式来运用这些规则的” （ 43）。从法律适用范围来看， 强制模式无法解释法律也将约束 立法者。为解决这个问题，理论家区分了立法者的两种身份。 但此方案是没有