刑法正当性.doc

刑法正当性第一节刑罚正当性概述一、刑法的任务 1 、刑法的任务是宪法分配的(1 )国家可以使用刑法来禁止一些特定的行为(2 )刑法的存在获得了合理性根据(3 )刑法特征最鲜明体现在其可以使用的手段上 2 、刑罚应当如何发挥作用才能使刑法的任务成为正义的,仍然还需要加以证明(1 )案例:甲将乙打倒后抢走了乙的帽子,被判处五年有期徒刑, 处罚是否太重? (2 )治安管理处罚法中关于人身自由的规定,收容审查、劳动教养(最长可以长达四年而未经审判)都是不合理的二、刑罚的正当性 1 、刑罚正当性的重要性(1 )以社会公认的规范、价值为基础作出的评价,宣告着刑罚的规定与使用的方式为这个社会所接受和所遵循(2 )评判的标准:刑罚的正当性与刑法的最终公正性和正义性紧密地联系在一起(3 )理论上说明刑罚的公平和正义基础,在实践中直接影响对犯罪的恰当的惩罚(4 )刑罚最严厉,国家在使用时,需要特别考虑刑罚的正当性问题 2 、刑罚正当性证明: (1 )国家及其代表的权力①通过证明国家及其代表具有使用刑法来进行统治或者管理社会的权力或者资格,来证明使用刑罚的正当性②如“君权神授”,“纲常名教”等, “天子受命于天,天下受命于天子”(2 )刑法任务功能的合理性①通过证明刑法任务或者刑法功能具有合理性, 来证明使用刑罚的正当性②主要在不愿意接受旧理论和旧观念但又来不及完成建设新的完整理论体系时使用, 经常为新生的革命政权和试图建立新社会观念的刑法理论所使用③“以革命的名义”、“斗争形势需要”,以及“为了保护人权”(3 )刑罚禁止行为的社会危害性①过宣告刑罚所禁止的行为具有不为社会所容忍的属性(即社会危害性),来证明刑罚的正当性②社会危害性:犯罪所具有的不为社会所容忍的性质※社会危害性: 某些行为侵害的是个人, 但为社会所不容; 在英国普通法中, 早期使用的是私法, 比如你杀害我兄弟侵害的是国王的权威; 到了十一世纪才实现从私法到公法的转变, 而我国很早就完成了转变※社会危害性基本上是事实概念※③依托千百年来形成的道德观念与法律实践, 概括了社会和人们心理中对***、放火、抢劫、***等一切应当称之为“犯罪”的行为所具有的谴责态度, 通过强调这些行为具有危害社会的属性, 来确立用刑罚惩罚这些行为的正当性(注: 在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪称为自然犯,如***、放火、抢劫、***;侵害者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪称为法定犯,如醉酒驾车等) ③社会危害性理论的弊端: ※社会危害性理论与罪行法定的观念冲突(现代的“法定犯罪”,如经济犯罪、环境犯罪、金融犯罪、交通犯罪等, 是违反法规而不是在本质上具有应受道德谴责属性的犯罪) ※强调犯罪具有不为社会所容忍的性质也容易导向刑罚报应性太强的问题④现在各国普遍适用的不是“社会危害性”, 而主要从犯罪概念来证明(4 )刑罚目的的正当性②过证明使用刑罚所要达到的目的是正当的,来证明刑罚的正当性②不从政治任务上谈论目的, 而是从刑罚对社会和个人产生的影响效果方面来确立刑罚的正当性根据的③通过刑罚目的证明刑罚正当性的做法, 能够清晰准确地说明刑罚的规定与适用对社会和个人的影响, 冷静客观地反映社会公正与正义的要求, 因而, 已经不仅成为证明刑罚正当性的主要方法, 而且已经成为世界刑法理论发展的重要趋势。 3 、证明方式和