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《合同法》总则适用若干问题
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各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同 法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主 要想谈如下几个方面的问题。
一、合同无效和合同的不成立的关系问题 讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念 开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就 合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺 的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必 须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款 达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是根 据合同的性质所要求的必须具备的条款。过去， 我们对这个“主要条款'’的理解也有差异，比如经 济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多 人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备 的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是
的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就 不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不 一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在 赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲 的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款， 也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的 条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协 议，合同就成立了。比如说，如果我问你，我要 把这块表送给你，你要不要。如果你点头同意， 那就是对赠与的主要条款形成了合意。如果我要 问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意， 也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我 们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合 同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们 不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。这个问 题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是 必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另 一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什 么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它 称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把 货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一 种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到 货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要 承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要 接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶 段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认 为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要 条款、完成要约承诺阶段。
什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的 是对已经成立的合意，法律要用一个生效标准来 进行评价，如果它符合法定的生效标准，法律就
承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。
或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同 已经生效了。那么这个生效的标准是什么呢?《民 法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合 格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公 共利益。这些就是法律为当事人的合意进行评价 所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人 的意思才能够产生一个法律上的拘束力。所以我 们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效 的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也 可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的 意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的 意志的一种评价，或者是采用生效标准的对当事 人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于这 个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有 效。有人说，《合同法》中提到依法成立的合同 具有法律效力，这是什么意思呢？是不是说合同 成立和生效就是一回事。我想强调指出的是，依 法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成 立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能 产生法律上的效力，如果当事人的合意符合法律 规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律 就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就 产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规 定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可 撤销的合同。所以成立和生效仍然是有区别的。
什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡 是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款 达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚 才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到 货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告 收到货物的一方违约，违反了合同约定。他说你 给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，
那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以 你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过 程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一 个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约 承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本 没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效 的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无 效。因为这种评价它必须要有一个前提条件，就 是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意 没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价 是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以