挪用公款后“不退还”的行为性质认定——从犯意转化的角度考量.doc

挪用***后“不退还”的行为性质认定——从犯意转化的角度考量
挪用公yr-,i~后"不退还"的行为性质认定
——
从犯意转化的角度考量
夏文广
(北京市昌平区反******局,北京102200)
【摘要】挪用***,行为人的行为性质存在犯意转化的可能,而犯意是否进行了转化,应从主,客观两方面进行分析,遵循我国刑法的主客
观相一致的基本原则,并且附加必要条件后才可科学认定.
【关键词】挪用***;不退还;犯意转化;司法认定
无论从理论上还是从实践中看,挪用***后行为人在主观上
改变原先暂时动用***而后归还的主观故意,代之以永久占有挪
用的***的故意,并在客观上非法占有了已被挪用***的情况是
"犯意转化",
为了研究方便,本文特指犯罪故意的转化,即故意内容的转化,
人控制***后,其故意的内容转化且只能转化为更重的故意内
容,即转化为非法占有的***"转化条
件"及"性质认定"进行分析,尝试对此作一些探讨.
一
,挪用***后"不退还"的司法困惑
关于挪用***不退还的问题,最高人民法院在1998年4月6
目的《关于审理挪用***案件具体应用法律若干问题的解释》
(以下简称"解释")第五条已经做出明确的规定:所谓"挪用
***数额巨大不退还"的,是指挪用***数额巨大,因客观原因
,对挪用***后因客观原因
不能归还的,不再以***罪论处,而将其作为挪用***罪加重处
符合我国刑法主,客观相一致的原则,也体现了罪责刑相适应的
践中,涉及挪用***不退还是***罪还是挪用***罪的问题,并
没有因为司法解释界定了不退还是指客观原因不退还就全部解决
了,司法困惑依然存在,围绕"不退还"的理解和适用,仍有一
些问题需要进一步研究.
就"不退还"而言,有主观上不想退还和客观上不能退还之
,属于"非不能也,实不欲也".
而行为人主观上有退还的打算,但由于客观上的原因而无法归还
的或者不能归还的,则属于"非不予也,实不能也".这两种情
况下,行为人的主观恶性显然不同,则其行为的社会危害性自然
"实不欲也"和"实不能也"分别对挪
用***不退还的行为进行定性分析.
二,挪用***后因"客观原因不退还"的行为性质认定
"实不能也",即"客观原因不能还"是否一概排除***
罪的成立?在研究该问题前,我们首先要对"新司法解释"中的
"因客观原因不能退还"进行分析界定,从立法演变过程看,挪
用***数额巨大不退还的,已经按照挪用***罪定罪,那么笔者
认为这里的"不退还"只能限制理解为主观上存在还的想法或者
愿望,"非不予也,实不
能也",主观上本来就没有还的想法,客观上也无法还,不属于
,是否一定按挪用***
罪定罪处罚,应具体问题具体分析,笔者认为"因客观原因不能
退还"如果是指非由行为人故意造成的,违背行为人本意的,或
者出乎行为人意料的客观情况的发展变化,而导致行为人无法归
还所挪用的***例如:挪用***用于经营活动,由于严重亏
损,而无钱归还的;挪用***用于家庭生活的,