作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错(中).doc

作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错(中)
作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错(中)
——我国过错侵权责任制度应当采取的规则
张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师

　　关键词: 非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件
　　内容提要: 非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。
　　三、法国侵权法关于非法性与过错的统一性原则
　　(一)过错侵权责任的构成要件
　　在法国1804年民法典生效以后的大约100年间,法国侵权责任法完全是建立在以法国民法典第1382条为基础的过错侵权责任的根据上,受害人要请求侵害人对自己遭受的损害承担侵权责任,必须证明侵害人有过错。如果受害人不能证明侵害人有过错,侵害人将不对受害人承担侵权责任。但是,如果严格坚持这样的理论,则受害人
有时完全得不到保护,对受害人不公平。为了改善受害人的地位,法国民法典的起草人也规定,在例外的情况下,即在法国民法典第1384条、第1385条和第1386条规定的情况下,侵害人的过错可以由法律加以推定,这就是所谓的过错推定(présomptiondefaute)制度。可见,在法国民法典的起草人看来,法国侵权责任的根据仅有一个,这就是侵害人的过错。19世纪末期以来,法国民法典关于过错侵权责任根据的规定所存在的弊端日益暴露,无法满足社会经济发展的需要,法国司法机关在立法机关没有采取立法措施的情况下通过法律解释的手段,赋予法国民法典所规定的上述条款以不同的含义,逐渐将某些条款中的过错根据从该条款中剥离,并最终在20世纪30年代确立了严格责任。此种理论将被告承担侵权责任的根据建立在被告实施的危险活动基础上,只要被告的行为对原告的人身或财产存在潜在的损害威胁,则被告即应对原告因此遭受的损害承担侵权责任,被告不得依据证明自己在导致损害时没有过错而免责。在现代法国,过错责任和严格责任
人应当达到的某种行为标准,主观要件是指行为人对待自己致害行为的主观态度和社会对行为人致害行为所作出的道德评价。仅仅存在客观的构成要件,行为人的行为不得被看作过错;仅仅存在主观的构成要件,行为人的行为同样不得被看作过错。在主观过错理论中,过错的客观构成要件相当于德国传统侵权法中的非法行为,过错的主观构成要件相当于德国传统侵权法中的过错。既然法国法认为过错包括客观构成要件和主观构成要件,为什么法国法将这种过错称为主观过错?这是因为,在传统法国法中,虽然过错同时包括两个构成要件,但是,学说在此时将过错的重点放在主观构成要件方面,认为即便行为人的行为没有达到某种理想的行为标准,行为人的行为也不能使他们承担过错侵权责任,他们要对自己的此种行为承担侵权责任,必须以他们的行为违反道德观念和他们对待自己行为的主观态度存在缺陷作为条件。不同的是,在德国,非法行为和主观过错是分别独立的两个构成要件,而在法国,非法行为和主观过错并非是两个独立的构成要件,它们只是过错这一构成要件的两个不同构成要素。这就是为什么法国和德国同样承认过错侵权责任制度,但是,法国法认为过错侵权责任的构成要件有三个而德国法认为过错侵权责任的构成要件有四个的原因。
　　20世纪60年代末期以来,随着客观过错理论在法国民法中的确立,主观过错理论在法国已经丧失了其的核心地位;随着法国立法机关对主观过错理论的废除,主观过错理论已经很少得到法国学者的倡导和坚持。即便如此,主观过错理论也并非完全没有市场:一方面,在客观过错理论已经有效确立的今天,法国仍然有少数学者在固守主观过错理论,他们仍然坚持过错的两分法,认为过错仍然包括客观构成要素和主观构成要素,仍然是主观要素和客观要素的有机统一,因此,非法行为仅仅是过错的组成部分,非法行为不等于过错。在这方面,法国著名民法学家Carbonnier是典型代表,他在1956年出版的第一版的《债法》中对过错采取主观过错理论之后,Carbonnier并没有放弃自己
的观念,在以后各种版本的《债法》中他都坚持主观过错理论。例如,在1993年出版的第十七版的《债法》中,Carbonnier仍然固守自己的主观过错理论。 [1]另一方面,即便法国立法机关已经明确废除了主观过错理论,那些继受法国民法的国家有可能并没有废除主观过错理论,它们的立法机关也许仍然在坚持传统法国侵权法的观点,他们的学者也许仍然在坚持传统法国学说的主观过错理论。