成年人与未达刑事责任年龄的人共同犯罪 的处罚路径.doc

成年人与未达刑事责任年龄的人共同犯罪 的处罚路径
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　　【内容摘要】 　　共同犯罪的规定旨在明确各共同参与人的刑事责任，共同犯罪有单一制和区分制两种模式，扩张的正犯是?我恢葡碌母拍睿?而限制的正犯是区分制下的概念。从属性说是区分制下的产物，其旨在为狭义共犯减轻刑事责任，独立性说缘于教唆未遂的特别规定。间接正犯原本是为了弥补极端从属性说的漏洞而创制的概念，随着限制从属性说的普及和推广已经足以修补处罚上的漏洞和处罚的不均衡。我国刑法学理论和法律规定均没有正犯概念的土壤和养料，未达刑事责任年龄的人也不符合犯罪的主体资格，应该将未达刑事责任年龄的人视为刑法上的物，对成年人按照个人犯罪追究其刑事责任。
　　【关键词】 未达刑事责任年龄 从属性 教唆犯 间接正犯
　　一、问题之提出
　　刑事司法实践是刑法理论的源头活水，尤其在时下阶层论大行其道之际，有必要重新审视成年人和未达刑事责任年龄的人共同犯罪如何分担刑事责任的问题。是不是传统理论已经积重难返，必须弃之如敝屣，以至于不得不全面引进德日刑法学的犯罪阶层理论，进而在共同犯罪中以区分制和共犯从属性说为原则，重新建构我国刑法学的基础理论。在医学上移植尚须检验血型和其他与之相匹配的指标，法律移植亦然。各国刑法典对各自的刑法理论均有制约和指引作用，各国的风土人情和传统文化又迥然不同，借鉴和学****法治成熟国家的立法技术和司法经验是我国法治发展过程中的主旋律。传统观点是否已然成为糟粕而应吐故纳新？不妨从司法实务出发，以下试举几例：
　　例1：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚？①由于其女未达到刑事责任年龄，针对刘某的行为有两种处理意见，一是刘某属于教唆***，且教唆未满18周岁的人犯罪应当从重处罚;二是刘某构成传授犯罪方法罪。日本学者高桥则夫在中日刑法学交流会上提到了日本法院与之相类似案件的裁判观点。例2：母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正 犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。②例3：15周岁的谢某某与已经成年的陆某某约定共同盗窃。在谢某某的安排下，陆某某在外望风，谢某某则钻窗入室盗窃，最终窃得人民币13万元。
　　付立庆教授认为，我国四要件理论对该案件束手无策，甚至会得出陆某某无罪的结论，而在大陆法系区分违法性层面犯罪和有责性层面犯罪的情况下问题便迎刃而解，两者在违法性层面成立共同犯罪，最终仅陆某某承担刑事责任，因为还是那句耳熟能详的老话，违法是连带的，责任是个人的。
　　刑事责任年龄是一条泾渭分明的分割线，如何对待分界线以下未成年人的行为折射出截然不同的刑法观点和态度。德日刑法以及我国台湾地区刑法严格区分违法（不法）和有责，不知是无心插柳之举还是有另辟蹊径之意，成年人和未成年人在违法性层面成立共同犯罪，由于未成年人未满刑事责任年龄，故其不承担罪责，仅成年人承担刑事责任，但在判定违法性时已经明确了各自在共同犯罪中的地位和作用，所以这种认定方法相较于传统主客观相一致原则更具有可操作性、科学性和准确性，毕竟在为数不少的案件中，未成年人往往是正犯而成年人只是共犯，此举