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再交涉义务的法律思辨.doc


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再交涉义务的法律思辨
再交涉义务的法律思辨



摘 要 再交涉义务理论,学界大多持支持意见。本文对再交涉义务进行法律思辨,主要从论证理论和合同实践阐述对再交涉义务的不同观点,即对再交涉义务理论的质疑,通过疑虑展开对我国再交涉义务法律制度建构并提出新的观点。
关键词 再交涉义务 合同理论 情势变更

中图分类号: 文献标识码:A DOI:.1009-
一、问题的提出
合同必守原则,指的是合同一旦成立,合同双方应当承担相应的权利义务。此原则坚持私法自治、诚实信用,保护信赖利益、交易安全保障等民法精神。但随着生活实践的发展,这原则被不断挑战与质疑,从履行不能到合同目的落空制度。随着对合同法理论的不断更新,德国学者Norbert Horn提出交涉义务理论,虽然是在情势变更的背景下提出,但再交涉义务理论所涵盖范围不断在扩大。但凡一个理论的诞生和其制度的建构,都需要不断论证和实践。合同法的理论不断发展,其原则被挑战,原则部分被打破,都是理论竞争的结果,毕竟经济基础决定上层建筑,理论发展的适应性也是如此。那么我们就有这样的思考:再交涉义务到底是什么?它的存在是否具有可行性和必要性?我国又要如何对它进行制度建构?
二、再交涉义务的法律界定
(一)再交涉义务的理论研究
Horn认为再交涉义务包括承诺义务;而Fecht与Nelle认为,再交涉义务概念不包括上述承诺义务;Nelle主要是对再交涉义务的构成进行了理论证成:一是再交涉义务的提出方进行再交涉的现实必要性;二是再交涉义务的承受方接受再交涉的容忍可能性。而Norbert Horn则认为包括三个层面:一是有效合同的现实存在性;二是情势变更或者合同需要调整等情况下行为义务性;三是再交涉形成的有余地性。
两位学者对内容说明时都把再交涉义务看作是一个程序化的义务群,不是单一的义务。诸如再交涉中的新要约,新的承诺,单纯而有必要的合同注意义务和信赖利益保护等等。这些一般性内容放置于合同的最初交涉时在不违反合同强制性法律规定下,属于双方意思自治的范围,无需进行义务性的规范,但是在再交涉义务中,就特别加以相关义务性规范。现实也是学界和司法实践对再交涉义务都比较审慎,笔者认为再交涉义务在进行内容和构成规定时,应该分对象合同具体情况进行分析,不能一概论之,也不能如此审慎规范。
,对再交涉义务深入研究,比德国的再交涉义务的研究范围更广。山本显治从交涉促进规范的角度论证了再交涉义务。在解决纠纷时,不仅在诉讼中进行的交涉,诉前和诉后持续进行的当事人的交涉关系,都应纳入研究范围。 山本先生主要是通过合同交涉贯穿合同的各个阶段,并且在不断的交涉中对合同进行解释,那么在后续发展中我们追求的不再是对合同责任进行规范的目的,而是对合同合意或者说是合同的解释进行目的规范,合同此时追求的目的不是合同责任的规范,而是追求合同双方交涉

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  • 时间2021-10-24