特征性履行说的现行立法反思及完善.pdf

学校代码： 10276
学 号： 151090436
EastChinaUniversity of Political Science and Law
硕士学位论文
MASTER‛S THESIS
论文题目： 特征性履行说的现行立法反思及完善
姓名 左晶晶
学科、专业 国际法学
研究方向 国际经济法
指导教师 袁发强
论文提交日期 2018 年 4 月 13 日
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特征性履行说的现行立法反思及完善
（摘要）
专业：国际法学
研究方向：国际经济法
作者姓名： 左晶晶
指导教师：袁发强
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 41 条和 2007 年出台的《最
高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第
5 条都对“特征性履行”作出了规定，但是这二者规定的内容并不相同。
第 41 条根据特征性履行确定的冲突规范，其连接点只能是特征性履行方经常
居所地。 而 2007 年的这个司法解释，其第 5 条根据特征性履行列举了 17 种合
同的冲突规范，这 17 条具体的冲突规范，普遍都以特征性义务履行一方的住所
地作为连接点。 但是也有例外，特定情形下的买卖合同、不动产合同、建设工
程施工合同、拍卖合同等则规定了以特征性履行行为地作为连接点。
换句话说，利用“特征性履行”理论推定何地是案件的最密切联系地时，第
41 条规定，特征性义务履行一方经常居所地与案件纠纷之间存在当然的最密切
联系；而根据 2007 年的司法解释，与案件存在最密切联系的场所是特征性履行
方住所地或者特征性履行行为地。
然而在有关第 41 条的司法实践中，法官在运用特征性履行说选择特征性履
行方经常居所地法为涉外合同纠纷准据法时，对特征性履行行为地与特征性履行
方经常居所地重合的案件来说，此时其经常居所地与案件纠纷之间存在最密切联
系；对于这两者不重合的情形，法官有两种选择的方法：一种是，法官依据第
41 条，选择经常居所地法作为准据法，由于合同特征性履行一方的经常居所地
并非合同的签订地、实际履行地，此时，特征性履行方的经常居所地与案件之间
并不存在最密切联系，这样得出的判决结果并不合理；另一种是法官避开该理论
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的运用，直接以与案件纠纷之间存在最密切联系的地方的法律为准据法，法官的
这种做法虽然可以保证审判结果的合理性，但是并不妥当，因为此时法官本应先
运用特征性履行进行选法。司法实践中出现的上述问题，反映了第 41 条中特征
性履行说的立法存在问题。
本文正是以第 41 条对特征性履行的立法为研究对象，运用案例与实证分析
法、比较分析法，揭示在司法实践中，运用第 41 条对所有类型的涉外合同纠纷
不加区分，均以特征性义务履行当事人一方经常居所地法作为准据法，并不合理，
因为在特定类型的涉外合同纠纷中，经常居所地与案件纠纷之间不存在最密切联
系，以此种情形下的准据法为依据，得出的判决结果不能体现公正。同时，对比
2007 年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问
题的规定》第