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文档分类:法律/法学

我国民法典总则编应当规定法例规则.doc


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我国民法典总则编应当规定法例规则.doc
文档介绍:
我国民法典总则编应当规定法例规则
关键词:民法总则;法例;法源;不得拒绝裁判;法律适用方法
作者简介:杨立新,男,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师,从事民商法研究。
基金项目:国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”,项目编号:14ZDC008
一、法例的概念及民法总则规定法例的作用
民法总则规定民法适用的一般规则,是大多数民法典总则编的编纂通例,其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。
为什么我国第一部民律草案和第一部民法典,在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢?梅仲协教授指出:“法例一语,由来旧矣。李悝法经,称为具法,魏因汉律,改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律,于魏刑名律中,分为法例律。宋齐梁及后魏,因而不改。爰至北齐,并刑名法例为名例,后周复为刑名,隋因北齐,更为名律,唐因于隋,相承不改。”[1](P57,注一)上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓,都是指法律适用的一般规则,最早使用法例者为魏律,及于后世五代律令。可见,我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章,源于我国法律的传统,实在是我国民法的特色,是源于中国、发展于中国的典型中国特色。
二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容
与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同,在目前所有看到的民法典草案的建议稿中,例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5],以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典・总则编》建议稿1,都规定了与法例相关的内容,其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定,王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”,徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中,直接规定了“法例”一节,恢复了我国民法典历史的中国特色。 民法总则规定法例,究竟应当规定哪些内容,先作一些比较法的研究。
(一)其他国家和地区民法典的规定
1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”第5条:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条:“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”
4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定,法律、条例、行业规则、惯例,均为法源;第二章“法律适用”的内容,规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。
5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定:“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释,规定****俗和惯例的适用规则。
11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”,规定法律渊源是立法和****惯,规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。
12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法,第5条规定交易
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