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文档分类:法律/法学

损害的结构-从概念到体系.doc


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文档介绍:
损害的结构:从概念到体系
一、损害的概念
对于损害观的众说纷纭,特别是在损害与其相近的概念的区别、损害的内部构成方面的模糊不清,笔者于行文之前不妨先武断的下一个结论,相较于实质性的理论分歧,概念意义的不确定与相互之间关系的混乱才是造成这种局面的主要原因。因此本文在讨论损害的结构之前,致力于先厘清各个概念之间的关系。
(一)损害与损失
损害与损失两个概念之间的关系问题,是一个相当复杂的问题,它涉及到翻译学上的问题、生活概念上升为法律概念的问题、法律概念与生活概念相比较的问题。
有学者认为:从词源上看,损害在英文中是“damage”,含有对人身、名誉、财产等方面的损失;损失在英文中是“loss”,仅指经济上的损害。从逻辑结构上来看,损害与损失不是同等的,二者是属种概念,损害是属概念,损失是种概念,损害包含损失。以上观点对损害与损失的关系的论述,笔者均不能认同,也认为其区分并无意义。在中英文的翻译中,由于词语外延与内涵的不对等,而用“damage”与“loss”之间的关系来论证“损害”与“损失”的关系,也许在某一限定条件下是可以的,若推广到侵权法乃至民法的全部领域,难免会陷入循环论证的困境。
笔者认为,在现代汉语中,损害有两个层面的意义,第一个是作为普通的生活用语,第二个是作为法律概念,而损失只有第一个层面的意义。从第一个层面来看,损害与损失如果说有区别,则在于损害多由外因造成,损失则内外因皆有可能,而这两个词语现在基本上通用了;而在法律意义上,损害与损失则无法比较,因为后者并非法律概念,它出现在成文法中纯粹是为了用通俗的语言来解释“损害”,因为当“损害”上升为法律语言,那么它在生活用语中的位置则由损失来填补了。那么我们也就可以说“法律上损害”为损害,而事实上损害为“损失”。
(二)法律上损害与事实上损害
“凡因自己行为以外的行为或事件发生,且已纳入法律规范调整范围,并在当事人之间产生赔偿义务关系的损害,即为法律上的损害,反之则属事实上的损害”。
对于上述划分,笔者赞同其“法律上的损害”的概念,对于“事实上的损害”则有不同的意见。笔者认为不应把“事实上的损害”作为“法律上的损害”的对应概念,“法律上的损害”对应的概念是“非法律上的损害”。而事实上的损害可能由于纳入了法律关系调整范围而成为“法律上的损害”,也可能仅仅只是“非法律上的损害”。
事实上的损害如何变成法律上的损害呢?学者薛军认为“我国《侵权责任法》中的损害概念包含了这样的内涵:在一般的意义上,损害是指受害人的人身和财产在社会事实层面上所遭受的一种不利影响。这种一般意义上的损害事实,要转化为可以导致损害赔偿之救济的法律意义上的损害,必须接受法律上的筛选和评价,从而表现为一种具有‘不法性’的损害。这种不法性,要么因为它是加害人侵害他人的某种权益,要么是因为加害人违反了某种法定义务,要么是因为根据法律体系整体的利益衡量,该损害表现出某种非该当性”。显然,这里的“受害人的人身和财产在社会事实层面上所遭受的一种不利影响”也就是“事实上的损害”,按照薛军的观点,笔者总结出“事实上的损害+不法性=法律上的损害”。
而依照笔者的观点,“损害”已经成为一个法律术语,仅指“法律上的损害”,
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