论知识产权制度下如何规制行为以国际法和国内法为视角.doc

论知识产权制度下如何规制“生物剽窃”
行为——以国际法和国内法为视角
关键词: 生物剽窃国际法国内法现状对策
内容提要: “生物剽窃”是近些年国际环境法和国际知识产权法的热点问题之一。来源于发展中国家传统社区、组织或族群的传统知识和遗传资源给发达国家的商业机构带来了巨大的利益,但是资源所有者却很难分享其利益。先从引入“生物剽窃”的含义和国内外现状入手,分析现有国际法在对抗“生物剽窃”问题上的不足,提出在现有专利法律体制下保护遗传资源的设想,最后分析我国防治“生物剽窃”的立法现状和可以采取的对策。
 
 
      为了获取高额的经济利益,发达国家不惜踏遍世界每个角落去获取生物资源和传统知识,并加以商业化利用,将由此产生的技术申请知识产权作为自己的稀有财产加以保护,于是便产生了“生物剽窃”的问题。
      一、“生物剽窃”的含义及现状
      (一)“生物剽窃”的含义和特征
      1.“生物剽窃”的含义
      对于什么是“生物剽窃”,国内外不同学者对其的不同概括散见于各种学术论文和著作中,不同的定义有不同的侧重点。
      有些定义强调行为的“未经许可”或行为本身的“不恰当”。如有人将其定义为未经来源地社区的知情同意(其中知情同意还包括达成惠益分享的安排)而获取当地生物多样性资源(或和与之相关的传统知识)的行为[1]。牛津英语辞典将生物剽窃定义为:被认为是对发展中国家的一种剥削的生物勘探(About :2006年4月。)。海外还有一些学者将生物剽窃界定为:“来自先进国家跨国公司或研究单位的研究人员前往南方国家取用遗传资源后,回国取得相关专利或进行其他商业利用,却未对该南方国家及当地住民给与适当的补偿或回馈”[2]。
      这一类描述虽然能呈现出生物剽窃的客体及其因“未经同意”而导致的“不适当性”,却仍然过于笼统,没有说明获取遗传资源以后做何用途;或者只说明了获取行为“未予以补偿”,而没有对随后的专利申请是否正当做出判断。
      另外一些定义侧重强调将获取的资源为基础的成果“去申请专利”,在现代知识产权制度下,将成果合法地纳入自己的财产权范围下这一行为。如有人将其概括为“未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关的传统知识,以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为”[3]。
      笔者认为,所谓“生物剽窃”,一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势,未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意并在缺乏补偿和利益分享的情况下,利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识,在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发,进而利用西方现行的知识产权法律体系主张财产权,完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。
      2.“生物剽窃”的行为表现
      牛津大学博士、利兹大学法学院国际政治教授、牛津大学知识产权研究中心资深成员Graham Dutfield教授采取列举的形式罗列出生物剽窃的行为表现[4],具体如下:
      表现之一,透过专利制度对于遗传资源及/或传统知识的窃取或滥用。
      就遗传资源部分,行为包括:
      第一,直接以该资源申请或取得专利;
      第二,以该资源提纯以后的产物申请或取得专利;
      第三,以该资源的衍生物申请或取得专利。
      表现之二,基于商业目的而对遗传资源或传统知识进行未经许可的收集。
      就遗传资源部分,行为包括:
      第一,未经许可而萃取或使用自然状态下的遗传资源;
      第二,未经许可而萃取或使用智能与某个特定的社区才能获得的遗传资源;
      第三,违反一个国家关于遗传资源的取得和惠益分享的国内法而取得并输出该国的遗传资源;
      第四,在缺乏遗传资源相关法律的国家,未经许可而进行的上述行为;
      第五,通过与资源提供者进行不平等的剥削性质的交易而获取的遗传资源;
      第六,在明知交易带有剥削性质的前提下,取得专利权而获取的遗传资源。
      笔者认为,Graham Dutfield教授的列举式表述是比较科学全面的,如果简化表达方式,一个行为我们可以称其为“生物剽窃”行为,该行为至少应该具备三个行为表现:一是未经同意或许可的收集或获取;二是加以研究开发;三是去申请专利。
      (二)“生物剽窃”的当今现状
      1.“生物剽窃”在世界范围内的现状
      对遗传资源的争夺是一个隐性的市场,最终浮出水面的只是其中的绝对少数,大量的发展中国家和不发达国家存留的独特的基因族