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Ting Bao was revised on January 6, 20021
如何发挥独立董事的独立性
如何发挥独立董事的独立性
摘要：
2001年，独立董事制度曾被作为“救济”中小股东利益、完善上市公司法人治理结构的一剂灵丹妙药引入中国的资本市场。但目前，该制度实施十余年来，仍存在诸多的问题，尤其是在其最核心的“独立性”方面也未能完全实现该制度推行的良好初衷。本文主要论述了我国独立董事制度实施的现状以及目前实施过程中存在的缺陷及障碍，进而探讨了如何有效地发挥独立董事的独立性，让“独立且懂事”的独立董事尽职尽责，从而进一步提升我国法人治理的整体水平，促进我国资本市场的完善和成熟。
关键词: 独立董事 独立性 实施现状 改进建议
一、独立董事制度的渊源
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的。独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉的义务，尤其是要保护中小股东的合法权益。由于独立董事与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，所以，他们能够较为独立地做出决策上的判断和公正地监督管理层。因此，独立董事的“独立性”重点体现在其独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《投资》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体
利益。70年代“”以后，许多着名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对的不信任感加剧，纷纷要求改革结构。1976年批准了一条新独立董事的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。
我国《公司法》确定了由、董事会、监事会和经理层构成的。看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会均为平行的机构，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。
由于先天体制的原因，我国上市公司的法人治理结构存在很大的缺陷，主要表现在“一股独大”对股东大会的操纵；“内部人控制”下董事会成为大股东的代言人以及监事会形同虚设等三个方面。大股东不仅控制了股东大会和董事会，而且也控制了监事会。因此，负有监督职能的监事会逐渐丧失了设置之初的职责。资本市场于是把目光转向了英美独立董事制度，希望能够通过引进这一制度解决上市公司治理中出现的问题。于是，2001年，中国于颁布了《关于在上市公司建立制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。该制度中规定：“境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。在二00二年六月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”
此后，国内的上市公司均按照《指导意见》的要求，实施了独立董事制度。目前，基本上上市公司独立董事的配置已占到了董事会成员的三分之一。基本贯彻、执行了《指导》意见的要求。
二、我国独立董事制度实施过程中存在的问题
随着近年来我国经济的飞速发展，国内资本市场也出现了蓬勃发展的局面。但与此同时，资本市场中诸多深层次的问题也渐渐浮出水面，在这公司法人治理方面，独立董事制度在实施过程中也暴露出来一些问题，在此列举其中比较显着的几点：
1、独立董事制度职能设计的不合理性，缺乏科学的法律制度根基
由于受日德等大陆法系公司法人治理结构设置的影响，在我国引入独立董事制度之初便存在了一个尴尬现象，即是监事会的存在---一个同样被赋予了监督董事会和经理层的常设机构。这是这种职能重叠、不明确现象的存在，使得在实际运作中，独立董事和监事会在检查财务情况，监督董事、经理层行为时，缺乏相关的明确且具体的制度来保障其监管力度。而且由于双重的监督职能的存在，还容易导致独立董事和监事会之间互相推诿责任，不愿履行义务的现象发生，最终导致不管是独立董事还是监事会都没有胜任自己的工作，从而损害了公司利益的行为时常发展。
2、“人情董事”和“花瓶独董”现象严重，独立董事难以独立
在我国，引进独立董事制度的初衷在于借助独立董事的独立性和公正性来制约上市公司的大股东，以确保中小股东合法权益不受侵犯。但“一股独大”的股权结构却使独立董事难以发挥作用。大股东往往凭借其对