2016年【司法考试】民法学第一节第十一章.docx

2016年【司法考试】民法学第一节第十一章
2016年【司法考试】民法学第一节第十一章
2016年【司法考试】民法学第一节第十一章
2016 年【司法考试】民法学第一节第十一章
第四讲 债的担保之保证
一、保证的概念与特征（★★★）
1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人
按照约定履行债务或者承担责任的协议。
保证合同成立的方式（ 《担保法》第 13 条；《担保法解释》第 22 条）①订立书面保证合同。②主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。
③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。
④第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。
⑤自然人之间的口头保证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保
证合同成立（ 《民通意见》第 108 条）。
【真题】甲向乙借款 5 万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、
戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？（ 08 年·卷三· 53
题） 1
A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还 3 万元”
C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”
保证债务的内容①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为
履行。
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②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责
任。
【例 3 】甲向乙借款 100 万元。为担保甲对乙的借款债务，丙以其对丁享有的
万元买卖合同价款债权设立债权质权。丙与乙订立了书面的质押合同。①若丙未将出质的事实通知丁，乙的质权对丁不发生效力。②自丙将出质的事实
通知丁时，乙的质权对丁发生效力。丁对丙的清偿被冻结。
保证责任的范围（《担保法》第 21 条）①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。
②无限保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任。未约定保证范围或约
定不明的，保证人须对主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
承担保证责任。
保证债务的从属性。
为了方便叙述。举个例子说明保证债务的从属性。例如：甲、乙订立买卖合
同，约定甲向乙购买价值 50 万元的汽车一辆。乙向甲交付了汽车，甲一年后一次性支付全部价款。为担保甲对乙负担的 50 万元债务，丙提供保证。
1）保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面：①成立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存在，则丙对乙的保证债务也不存在。
②效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同无效，则乙、丙间保证合同亦因此无