“强制医疗义务权力”一个非私法的命题侵权责任法与社会保障法比较的视角.pdf

第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会”法学交流“强制医疗义务权力”:一个非私法的命题——侵权责任法与社会保障法比较的视角赵红梅4 内容摘要:在一些主要的方面,私法与第三法域之社会法有本质属性区别:关于人的认知假设,私法中的人是个体之人、理性智慧之人、自私利己之人,社会法中的人是集体之人、(部分)感性愚蠢之人、(部分)克私利公之人;关于人与人关系的认知前提,私法中的人与人关系分离互斥、交换互补、相互尊重,社会法中的人与人关系连带依存、团结互助、(有限)奉献牺牲。据此,对将医疗机构及医务人员对危急患者及其家属负担和拥有的“强制医疗义务权力”安排于作为私法的侵权责任法的理路提出质疑,并提出构建完善的全民医疗社会保险制度或先行建立“危急患者救治基金”以具体落实“强制医疗义务权力”这一作为社会法的社会保障法的思路。关键词:私法社会法强制医疗侵权责任社会保障“危急患者救治基会”引言笔者系从作为私法的侵权责任法与作为社会法的社会保障法比较的视角论证本文主题。在论证之初,需要对“私法”与“社会法”这两个基本概念加以界定, 提及笔者所主张的第三法域之社会法理论对社会保障法特别是侵权责任法的研究意味着什么,并为本文主题的论证做一些铺垫。梅利曼和拉伦茨下述关于“私法”的界定为笔者所认同,作为本文对这些概念使用的依据:“大陆法系中公认的基本法律分类是公法和私法,私法主要包含民法和商法两个部分。”㈣“私法是整体法律制度的一个组成部分,它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础,规定个人和个人之间的关系。”②在一些大陆法系国家或地区关于社会法的界定有三种代表性学说,即广义社会法(即社会法为法之社会化)、狭义社会法(即社会法为社会安全法主要指社会保障法)和中义社会法(即社会法为公法与私法以外之第三法域)。⑨笔者赞成中义社会法说, 认为只有该说才可冲破大陆法系公法与私法划分的藩篱,脱离公法与私法理论的禁锢,具有对新生的法律现象进行科学性、合理学解释的理论功能,从而对传统+中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长、副教授,E-mail:zhaohongmei@。①[美]约翰·亨利·梅利曼: 《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版,第72页。②[德]卡尔·拉伦茨: 《德国民法通论》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第1页。③参见(台)郭明政: 《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》,载《政***学评论》 1997年总58期,第371-377页。第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会”法学交流法律(学)具有“革命”的意义。4’笔者主要是从第三法域之社会法视角研究社会保障法,主要研究非属私人的“社会人”相互之间的法律关系,即认为通过法律的调整,构建出“社会人”之间连带依存、团结互助甚至一部分人为另一部分人做出一定奉献牺牲的法律关系, 如建立各种社会保险、社会公益基金,又如确立一部分“社会人”(如网吧经营者)负担保护特殊弱势群体(如未成年人)利益义务的各项社会福利制度,这种关系的性质为社会法关系。这与从狭义社会法即公法视角②研究社会保障法的理路有很大=/f、=同,后者主要研究国家与人民之间的关系,即认为各种社会保险、社会公益基金等机构是被拟制的国家准公共权力机构,其与依法应缴纳社会保险、社会公益基金的组织及个人以及社会保险、社会公益基金受益者之间形成公法支配关系。不可否定的是:第三法域之社会法视角,被大多数社会保障法的研究者所轻视了。③笔者主要是从第三法域之社会法视角批判某些侵权责任法草案加入“强制医疗义务权力”这一过分“私法社会化”的立法内容。四宫和夫认为:所谓私法的社会化属于私法本身内部发生的变化——指导原则社会化。其具体的表现一般包括: 人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过失责任原则的修正等。④笔者认为对“私法社会化”可以这样加以表述:私法学者所概括出来的,与近代私法相对称存在的,一种回应法的社会化要求的现代私法形态。笔者进一步主张:私法是建立在个人(自由)主义法律观基础上的法律形态,它以个人利益为出发点和最终归宿;而社会法是建立在集体(反自由)主义法律观基础上的法律形态,它以社会集体福祉为出发点和最终归宿。因此,从第三法域之社会法视角来看,侵权责任法若规定“强制医疗义务权力”,将导致民法典在这一点上彻底丢弃了个人(自由)主义精髓,那这样的内容岂不变成了“社会法”规范。可以毫不夸张地说:私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓。㈣笔者以为, 侵权责任法的立法者和研究者忽略了:被他们纳入侵权责任法调整的某类社会关。参见赵红梅: 《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》,载《中国法学》2008年第6期,第174 页。。在德国,社会法院是作为特别行政法院而存在的,社会争议被认为属于公法性质