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论刑法条文设置的科学性(博士论文摘要) 专业:刑法研究方向:经济刑法作者姓名:徐文斌指导教师:刘宪权教授成文法国家的法律形式是条文,没有条文便不成其为法律1。条文是构成任何法律的基本单位,也是任何法律的基础,刑法自然不能例外。虽然我们不能因个别条文存在不足就妄论刑事立法是否成功,但刑法条文的设置是否成功肯定是刑法立法成功的基础。也许人们认为“刑法条文的设置’’本身是立法者的职责, 或者认为对此没有理论研究的价值,故专门以此为研究对象进行探讨的专著、论文并不多见2。本论文以“论刑法条文设置的科学性"为题,试图以实证研究的方法,运用立法学、法理学、刑法学、逻辑学等学科的基本原理,作一次“返回法的形而下"式的实践,对我国刑事立法中的条文设置进行一次力求全面、客观的审视,为进一步提高我国刑事立法的水平、完善现行刑法提出一些可供立法机关参考的建议。,共分五章。第一章“刑法条文设置的基本原则一。文章首先对刑法条文的概念及其特征作了探讨,从对刑法条文与刑法规范的区别入手,提炼出刑法条文的概念及其特征,认为所谓刑法条文是指刑事实体成文法中分条用语句以直接或间接说明刑法规范或其组成部分的文字语言表达形式。然后,文章提出了刑法条文设置应遵循的四个基本原则并分别作了展开论述:一是明确性原则,认为这是罪刑法定原则的要求,并对明确性的内容和判断标准作了界定;二是合理性原则,认为合理性 1蔡枢衡著:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第92页。 2在本论文整个撰写过程中,作者没有寻找到直接以“刑法条文设置”为研究对象的专著、论文,当然也发现了一些相关课题的研究成果,如有关以刑法规范、罪状结构等为研究对象的专著、论文以及为数不少的以个罪为研究对象(涉及刑法条文废、立)的论文。既包括罪之设置的合理性、刑之设置的合理性,也包括罪刑之间的相适应;三是严密性原则,认为刑法条文之间必须紧密协调,每个条文必须力求周全、完整; 四是民主性原则,认为刑法条文的设置在程序上应进一步扩大民主、充分反映民意,同时也应兼顾尊重规律。第二章“刑法条文的结构刀。本章和后一章从静态的角度对刑法条文作了比较详细的分析。本章从三个层面对刑法条文的结构作了分析,首先是以作为整体理解的刑法条文结构为对象,对刑法总体结构安排的规律作了归纳;其次是以刑法总则条文结构为对象,分别对基本原则条文、基本概念条文和总则条文的句子结构特征作了分析,重点分析了刑法总则中含“应当"和“但是一的句型结构; 第三是以刑法分则条文的结构为对象,先对分则典型条款中表示罪状的“??的’’句型和表示法定刑之设的“处??"句型结构及其功能作了分析,接着又对分则非典型罪刑式条款、解释性条款、总则性条款和程序性条款的结构及其功能作了分析。第三章“刑法条文的功能一。本章从两个层面对刑法条文的功能展开论述。首先,对刑法总则条文的功能展开了论述,主张刑法总则条文的功能包括四项, 即指导功能、宣示功能、排除(限罪)功能和补全功能。指导功能是指在刑法典中,总则条文规定了刑法的基本原则,这些原则无论是在刑法立法上具有指导意义,还对刑法生效以后的司法实践具有指导意义;宣示功能是指刑法总则通过条文告知人们刑法的意义和目的,以及刑法的使命和实现使命的基本途径等等;排除(限罪)功能,是指对犯罪化的限制,即将一些没有实质意义的行为排除在犯罪圈之外;补全功能是指刑法总则条文规定了对各种非典型的犯罪行为状态的处罚原则,从而使刑法编织的法网达到疏而不漏的作用。其次,对刑法分则条文的功能展开了论述,主张刑法分则条文功能也包括四项,即指引功能、识别功能、尺度功能和制约功能。指引功能是指刑法分则所内含的各种刑事法律规范承担着法的指引功能,即指引着人们的具体行为(对犯罪行为的回避);识别功能主要是指刑法分则条文具有辨别许多重要概念、范畴的作用,这一功能在刑法分则作用的不同领域其表现是不同的;尺度功能是指人们通过刑法分则条文可以计算每个犯罪所需要付出的代价或者说每一个犯罪行为的成本;制约功能主要是指刑法分则在定罪和量刑两方面所具有的对司法者的制约作用。第四章“刑法条文的设置过程"。本章从动态即我国刑法立法中条文设置的实际运作过程展开实证研究。文章充分运用目前能查找到的立法资料,围绕刑法条文的草拟、审议和通过、修改和完善作了比较详细的评述。以比较扎实的一手立法资料,充分说明了我国刑事立法中较好地体现了刑法条文设置应遵循的基本原则,保证了刑事立法的质量,特别是以“正当防卫一和“盗窃罪一两个条文为代表对刑法条文在草拟中的变化作了比较认真仔细地分析。同时,也指出了刑法条文设置中存在的问题,突出的如起草的准备工作虽然比较充分,但民主性体现仍嫌不足、立法者的审议和通过(程序)过于仓促,特别是修改过于频繁不仅难以保证质量还严重地影响了刑法的权威,