债务抵销的分析研究.pdf

III 内容摘要债务抵销在债法家族中的地位既没有债务清偿那么显眼,更没有代位权、撤销权等那么显赫,但它在我们生活中的使用频率非常高。《合同法》和新《破产法》对债务抵销的规定非常简单,《民法通则》甚至未涉及债务抵销。学界针对债务抵销进行系统论述的也很少。立法的缺失与学界的漠视导致了法律适用的困难。简陋的立法留下了诸多空白, 学术又没有及时地给与相应的回应,法官在判案时就会处于既没有法律的支撑,又没有学术参考的两难境地。因此,笔者试图通过自己的微薄之力对债务抵销制度进行较为系统的梳理,以期为完善我国的债务抵销制度提供点简陋的建议。这是本文写作的主要目的。此外,各位老师的批评指正, 必将提升笔者对债务抵销理解的深度。这也是促成笔者选择债务抵销作为论文题目的一个直接的动力。本文主要分为六大部分: 第一部分主要是对债务抵销的历史进行考察。这一部分主要从两大角度,即债务抵销的社会历史与法制史这两个角度对债务抵销的历史进行了简单的梳理。第二部分主要是对债务抵销的性质和功能进行分析。这一部分分别对债务抵销的性质和债务抵销的功能进行阐述。关于债务抵销的性质,主要是在对现有的债务抵销的理论评析的基础上,提出债务抵销具有以下三点性质:它是实体法上的法律行为;是独立的使债权债务消灭的法律制度; 是一种私力救济手段。债务抵销具有以下功能,即便利、节约、维护公平以及担保功能。在论述债务抵销的担保功能时,主张只有法定抵销才具有担保功能。第三部分对债务抵销的条件在立法上进行了较为详细的比较研究,并结合我国学界的观点和司法实践,对一些特殊情况进行了分析。我国的立法对债务抵销条件的规定比较简陋。在司法实践中引起争议最多的就是债务抵销的条件,特别是法定抵销的条件。因此,债务抵销的条件在本文中占有较多的笔墨。在讨论债务抵销的条件时,主要就法定抵销的条件进行了探讨,对合意抵销的探讨从略。法定抵销的条件分为积极条件和消极条件。在债务抵销的积极要件中笔者突出以下几点:一,连带债务抵销和保证人、抵押或质押第三人的抵销权。二,对附条件、附期限的债务与可撤 IV 销的债务进行抵销的条件进行了探讨。对于已过诉讼时效的债务能否抵销,实务中存在着肯定说与否定说这样两种观点。本文持肯定说:在时效未完成前,其债权已适于抵销者,亦得为抵销。但是,在超过诉讼时效后才具备法定抵销条件(抵销适状)的债务不得抵销。三,对法定抵销之所以要求给付种类相同的原因、标的物品质的要求以及标的物数量的要求进行分析,对相关观点进行分析探讨。四,对一方当事人给与对方当事人履行债务的优惠期能否构成债务抵销的障碍以及破产法中债务抵销对债务清偿期的要求进行了讨论。在讨论法定抵销的消极要件时,将其分为法律禁止抵销的债务,当事人约定禁止抵销的债务与依债务性质禁止抵销的债务。本文重点探讨了法律禁止抵销的债务。通过对国内外的立法比较,提出七类债务应当禁止抵销:代位权诉讼胜诉后,债务人与次债务人之间新发生的或到期的债务、因侵权所生之债、法律禁止扣押之债、债务人受扣押命令后取得的债权或迟于被扣押债权到期债权、为第三人利益的债务、返还寄托物或借用物的债务以及公法上的债务。其中,代位权诉讼胜诉后, 债务人与次债务人之间新发生的或到期的债务不得抵销,虽然在国外立法上没有规定,我国法律也没有禁止此类债务抵销,但根据合同法解释(一) 中关于代位权的规定,应禁止此类债务的抵销。第四部分是关于债务抵销的方式的论述。通过对以德国意思表示主义为代表和法国当然抵销主义为代表的两种法定抵销方式的立法例对比,并根据我国《合同法》的规定,本文主张应以意思表示的方式行使法定抵销权。合意抵销的方式应由当事人通过订立抵销契约的方式进行债务抵销。第五部分论述了债务抵销的效力。债务抵销的效力包括双方当事人之间的债务在对等额内消灭、债务抵销可以引起时效的中断、债务抵销的溯及力以及债务抵销的抵充。本文对抵销的溯及力进行了较为详细的对比分析,认为如果在后届债务清偿期的债务人在其债务清偿期到来之前主张抵销,债务抵销的效力自主张抵销之时发生;在其清偿期到来之后,无论是先届债务清偿期的债务人还是后届债务清偿期的债务人主张债务抵销,抵销的效力自后者的清偿期限到来时发生。第六部分是在前文写作的基础上,指出我国债务抵销制度的不足,提出完善我国债务抵销制度的建议:形式上增加条文数量;内容上细化条文内容。需要细化的内容包括补充规定法定抵销中的一些特殊情况,如连带债务的抵销、超过诉讼时效的债务抵销等;详细列举法律禁止抵销的债务, V 如故意或因重大过失所致的侵权之债等债务。债务抵销制度虽然是一个为人所熟知的法律制度,但对其进行系统论述的并不多见。因此本文试图通过对债务抵销的梳理探讨,进一步加深对债务抵销的理解。由于笔者的能力有限,文章的不足或错误之处在所难免。但老师的批评指正必将弥补这些缺