中国项目融资担保法律问题研究报告.doc

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中国工程融资担保法律问题研究
我国80年代中期开场利用工程融资方式引进外资以来, 已取得初步成效。目前工证。为保护贷款方，合同中一般包括三个重要条款：〔１〕工程公司根本违约的排除；〔２〕只有极少数事件才构成作为免责事由的不可抗力，而火灾、洪水、停电等都被排除；〔３〕制止买方行使抵销权、留置权或类似抗辩，决定了买方的绝对义务。虽然合同法采“契约自由〞原则，尊重当事人的自由选择，但这些条款是否仍违反了?合同法?总则中规定的“公平原则〞、“诚信〞原则等，不无疑问；但是，本文认为，提货与付款合同不是普通的买卖合同，当事各方在签订该合同时也是明确将其作为一种担保形式，在工程融资框架下它具有合理性与重要价值。在中国进展的有限追索权融资的电力工程中，如**赛德热电工程与蒲圻电厂工程，通常签订“购电协议〞，由电力公司或电力集团承诺在一定期间内〔一般为２０年〕，每年按最低购电量购电，按一定程式计算电价；如果由于不可抗力事件导致电厂终止，则电力公司将收购电厂，收购价应足够归还工程所欠债务。该“购电协议〞即具“提货或付款〞性质。
〔二〕政府保证
    工程融资中的政府保证是一个有争议的问题，在中国也不例外，如政府保证的必要性、合法性及政府保证的*围等。政府保证可分为直接保证与间接保证，在间接保证中又有商业性保证与政策性保证。对不同的保证类型应作具体分析。
政府的直接保证是政府向贷款人作出的关于工程公司归还贷款的保证。这种政府保证是为中国法律明令制止的。１９８８年?关于贯彻执行＜中华人民**国民法通则＞假设干问题的意见?第１０６条第２款规定：“国家机关不能担任保证人〞；?担保法?第８条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进展转贷的除外〞；此外，?对外担保方法?第４条也作出了与担保法同样的规定。而且，政府的直接保证也与工程融资的有限追索性质不符。另外，从中国进展工程融资的主要目的看，融资可减少政府对根底设施的投入，降低投资风险，开辟新的引资渠道，把根底设施建立推向民营化。如果政府对工程公司的贷款提供还款保证，必然会在工程失败时承当还款责任增加国家的外债负担，达不到初始目的。
因此，工程融资中的政府保证不是民法、担保法上的“保证〞，而是一种间接担保。这种间接的政府保证主要是政府对自己行为的一种承诺，是独立的合同；而一般的直接保证是政府对他人行为的保证，附从于主合同。政府的间接担保根据保证事项的性质不同，又可分为商业性保证与政策性保证。一般认为，政府保证主要是政策性承诺，而不应作出商业性保证。商业类担保中的难点是投资回报率问题，所谓投资回报率，是指外国投资者的投资扣除本钱后的实际收益率。由于根底设施有着超常的投资风险且利润低，各国政府为了吸引外资，经常给予投资者一定的投资回报率保证。国际上的投资回报率一般有两种模式。一种是“固定比率式〞，即由工程所在地政府按事先协商确定的投资回报率承当投资回报数额，而不管实际经营状况如何。第二种是“浮动比率式〞，即政府和工程发起人通过谈判确定投资回报率的上限和下限。经营收入超过回报率的上限局部归政府所有，经营收入低于回报率时由政府补贴，在回报率上下限*围内的经营收入都为工程公司所有。在中国工程融资实践中，为减少投资风险，一些境外投资者通常也要求中方工程所在地政府对投资回报率给予承诺，如达不到该回报率，则由承诺回报率一方给予相应补偿，*些地方政府出于加快本地根底设施建立的迫切心情，对外商的固定回报率要求给予了承诺。早前的国际工程融资允许给予外商以投资回报率承诺，但由于出现低于净资产值出售工程及给予过高投资回报率承诺的现象，自１９９５年８月中国已制止这一做法。１９９５年８月２１日公布的?特许权工程通知?明确规定：“政府不提供固定投资回报率的保证。〞给予工程公司固定的投资回报率，不符合客观经济规律，投资回报率本身并不是一成不变的，要取决于工程投资规模与效益、技术、管理水平、市场状况等各种因素影响；商业风险是进展商业经营必然要承当的，投资回报率固定化也不符合工程融资的风险分配原则。因此，固定投资回报率必然导致不公平和低效率，理应制止。而在中国现阶段，对于*些高风险的工程采用浮动回报率则是较为可行的。有些根底设施工程有超常的投资风险，且利润低，采用浮动回报率可适当减轻投资者的风险，促进吸引外资。而且浮动回报率能够表达根底设施的使用效率，调动投资者在建造、开发、经营等各个环节的积极性。在其他国家进展的工程融资中常采用浮动回报率，中国有关省市公布的有关ＢＯＴ工程管理规定已出现了浮动回报率的保证，而中国广深高速公路等工程已经采用浮动回报率制度。当然，对于