合同责任的争点及反思一.doc

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合同责任的争点与反思一
　　一、合同义务的扩*与合同责任的重构
　　(一)合同义务的扩*
　　在以往;
　　(3)违反先合同义务的一方具有可归责性(归责事由);(4)损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失;如果相对人对于损害的发生也有过失，则“各自承当相应的责任〞。
　　(二)适用*围
　　依所欲缔结的合同是否有效成立，可将缔约上过失分为合同未成立型、合同无效型与合同有效型。关于合同有效场合的缔约上过失问题，由德国学者莱恩哈特于1896年最早提出，1912年在德国被法院判决采纳，自此以后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解。然而我国的学者通说对此是不予成认的。
　　笔者以为，合同法第四十二条第二项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。合同有效场合的缔约上过失，其具体情形可包括：(合同有效场合);;。
　　(三)法律效果
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　　在我国法上，缔约上过失责任即损害赔偿责任。损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题：(1)被害人所可请求的究为履行利益，抑或仅系信赖利益?(2)所可请求的假设为信赖利益，则应否以不超过履行利益为原则?此两点甚有争论。
　　在我国通说上，缔约上过失的赔偿责任以信赖利益为原则，并不成认履行利益的赔偿，这与其不成认合同有效型缔约上过失是相一致的。对于信赖利益的赔偿是否应以不超过履行利益为原则，存有否认说(*建远“缔约上过失责任论〞?**大学社会科学学报?1992年第3期)与肯定说(*广兴?债法总论?第56页)。对于信赖利益的赔偿，有的主*适用可预见性规则限定其*围(梁慧星?民法?第144页)。当然，如果在缔约阶段未尽保护义务，侵害相对人的身体安康或所有权，则加害人所应赔偿的系所谓维持利益(完全性利益)，不发生以履行利益为限界的问题。
　　如果以合同未成立型、合同无效型与合同有效型缔约上过失的存在为前提，在对这些场合统一把握时，大概需要放弃信赖利益的概念，使缔约上过失责任人赔偿因违反附随义务、注意义务而发生的损害。
　　另外，我国通说不成认合同有效场合的缔约上过失，当然也就不会成认缔约上过失场合的合同解除权。一些日本学者强调对消费者受害的救济，主*在贩卖、通信贩卖等场合，允许以合同解除权的发生作为缔约上过失的法律效果(北川善太郎?契约责任之研究?第287页;本田纯一“关于‘契约缔结的过失’理论〞?现代契约法大系?第1卷第207页)。此类问题，在我国随着市场经济的开展，也必将多起来，作为对策，当然可以由消费者以欺诈为由主*撤销合同，应否成认以缔约上过失为由的合同解除权，尚待进一步探讨。
　　三、强制履行
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　　“强制履行〞是一个自责任角度使用的概念，同一内