五、法律适用中的普遍性问题.docx

五、法律适用中的普遍性问题.docx法律适用中的普遍性问题
第一节 识别
一、识别的概念
识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程
二、识别是对事实构成或事实情况的认识过程
；调查、收集证据等） ；
（三）推定问题 【法律上的推定（可反驳、不可反驳） 、事实上的推定】 ；
1、事实上的推定：根据已知事实而进行的推断；
2、法律上的推定： 根据法律的规定进行的推断； 可分为： 可反驳的法律推定 （如一般证据）和不可反驳的法律推定（免证的事实） 。
（四）赔偿问题 （赔偿的数额、支付方式）
大陆法系认为是实体；英美法系则认为是程序。
（五）优先权的问题
1、不同国家对不同领域的优先权规定不同；
2、各国对它属于程序还是实体有不同的看法
第三节

反致
反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致（一级反致）指反致本身，广义的反致包
括反致、转致、间接反致、外国法院说
一、反致的概念
反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国
法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律， 如果受理案件国家的法院
适用了本国的实体法，则构成反致。
【转致】 对某一涉外民商事案件， 甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律， 而
依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。
【间接反致】对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，
依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律， 而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律， 于是甲国
法院适用自己的实体法作为准据法。
二、反致制度的产生
反致产生的原因主要有：
1、法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不同，是反致产生的法律条件
2、主观原因：法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括
该国的冲突法， 又包括该国的实体法， 并且只适用该国的冲突法， 这是反致产生的主观原因。
3、客观原因：致送关系没有中断。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。
三、各国对反致制度的态度
【我国不支持反致 】我国法院审理涉外民事案件时， 根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法， 该外国法为该国的实体法， 不包括冲突规范， 确立了我国不接受反致和转致的立场。
（一）反致制度在理论上的分歧
【争论焦点】是否妨碍国家主权；是否妨碍判决结果的一致性；是否可以把外国实体法、冲突法加以分割。
1、赞成者认为：
1）反致符合国家主权原则，可以扩大内国法的适用。
2）可以达到判决结果的一致性，避免同样性质的案件判决结果不一致。
3）法院地冲突规范援引的外国法是总括性的，包括实体法、冲突法，有利于维护、尊重外国法的完整性。
4）采用反致可以作为国际礼让的表示；
5）有时可以得到更合理的判决结果；
2、反对者认为：
1）会导致恶性循环；
2）有损内国主权；
3）实践中会带来不方便；
4）有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑；
（5）有悖法律的稳定性；
3、部分赞成，部分否定者认为：
1）意思自治原则选择适用外国法时，一般不能采用反致制度；
2）行为地法决定行为方式时，不采用反致制度；四、各国在立法、司法实践中的具体做法：
（一）接受，英、法、瑞；
（二）完全拒绝：意大利、荷兰、希腊、埃及、摩纳哥、中国；
（三）未明文规定的，一般理解为援引的是实体法；
第四节

法律规避
一、法律规避的概念
涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律， 故意制造某些条件， 利用冲突规范， 使对其有利的另一国法律得以适用， 或者取消了各国法律中规定的连接点， 使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。二、法律规避的构成要件
1、从主观要件 看，当事人规避法律是出于主观故意，

当事人的行为是以规避法律为目的的、
有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。
2、从行为主体看，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。
3、从行为方式看，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现
【变更连结点的方式】
（ 1）变更国籍或住所 （ 2）变更行为地 （ 3）变