论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题.doc

.
2 / 22
论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题
艾尔肯 XX师X大学法学院 副教授
　　关键词: 责任竞合/请求权/法律对策
　　内容提要: 在医疗损害赔偿中, 违约责任与侵权责任竞合的情况下, 受害人行使请求权的不 [5]我国著名学者王利明教授认为:"在责任竞合的情况下, 合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择, 无论受害人选择何种请求权, 都是加害人应承担的责任。如果排斥当事人的选择, 完全由法官决定当事人应行使的请求权问题, 则可能因为法官的选择不符合当事人的利益, 从而不利于对受害人的保护。" [6]
　　<三> 请求权规X竞合说
　　此学说认为, 某一事实符合侵权行为和债务不履行构成要件, 仅产生一个请求权, 可是有两个法律基础, 其内容则结合两个基础规X, 以有利于债权人决定, 但依法律目的适用某项规X者不在此限。此学说是德国学者针对德国盛行的请求权竞合说进行批评而提出的, 代表人物为拉伦茨<L arenz> 教授。在医患关系中, 医疗损害行为既符合侵权行为法构成要件, 也符合债务不履行的合同法构成要件, 受害人在结合两个基础规X时,以对自己有利的法律规X行使请求权。我国学者指出:"⋯⋯构成违约责任为侵权责任的竞合。按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则, 应选择侵权责任确定医疗事故的性质, 且在现实中和理论上也是这样做的。" [7]这就是采请求权规X竞合说的具体说明。
.
5 / 22
　　上述三种民事责任竞合学说, 各有其优点的同时, 都有其不足之处。但笔者倾向于请求权竞合说。因为在医患法律关系中, 一个医疗损害事实既符合违约责任的构成要件, 又符合侵权责任的构成要件,受害人针对这两个独立并存的请求权, 可选择其一行使, 一经行使其中之一, 另一请求权随之消灭。如果其中一个请求权因时效消灭, 则时效较长的另一请求权仍然存在。
　　二、医疗损害违约责任与侵权责任的区别
　　从民事责任的角度来看, 违约责任与侵权责任的共同之处都是民事责任的一种承担方式; 就其性质来说, 都具有明确的补偿性, 是救济损害的主要方法, 同时具有制裁性; 两者在主要构成要件方面基本相同, 在归责原则上都以过错责任原则作为基本的标准。
　　在违约责任与侵权责任竞合时, 选择违约损害赔偿请求权, 还是选择侵权损害赔偿请求权, 对于受害人利益的保护, 有很大的不同。因此, 当事人在选择请求权时, 应当考虑违约损害赔偿和侵权损害赔偿的不同, 选择行使对自己有利的请求权, 并诉请法院予以保护。具体说, 医疗损害的违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面:
　　<一> 归责原则不同
.
7 / 22
　　许多国家的法律规定, 违约责任适用严格责任或过错推定责任, 也就是说, 只要当事人未按约定履行义务, 且不具有有效的抗辩事由, 就必须承担违约责任。 [8]侵权责任在各国法律中通常以过错责任为归责的一般原则, 对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。因此, 违约责任与侵权责任在归责原则方面具有明显的不同。在医疗损害赔偿责任中, 如果受害人<患者方> 以医方不适当履行合同为由, 提出违约责任的请求权, 医疗损害作为特殊侵权行为的一种, 依据我国《合同法》采严格责任原则, 因为医疗合同性质的特殊性,决定了诊疗债务是一种手段债务, 而不是结果债务。因此, 只要认定医师在诊疗过程中, 没有认真履行其注意义务, 就可以认定其违约, 就要承担违约责任的不利后果。如果受害人<患者方> 以医方侵犯其身体健康权为由, 提出侵权责任的请求权, 那么, 依侵权法应采过错责任原则。也就是说, 患者方必须要证明存在医疗损害事实, 医师有医疗过失, 并且损害事实与医疗过失有因果关系等构成侵权行为的要素, 医方才可承担民事侵权责任。
　　<二> 举证责任不同
　　一般情况下, 在合同之诉中, 受害人不负举证责任, 而违约方必须证明其没有过错, 否则, 将推定他有过错而承担责任。而在侵权之诉中, 侵权行为人通常不负举证责任, 受害人必须就其主X举证。在法律规定的某些特殊侵权行为中,实行举证责任倒置。在医疗损害责任中, 如果受害人<患者方> 提出违约损害赔偿之诉, 因患者请求的赔偿与原债务内容无关, 应由患者方负举证责任。当然医方也要证明其在医疗过程中没有违反最善的注意义务。如果受害人<患者方> 提出侵权损害赔偿之诉,由于医疗损害责任属特殊侵权行为的一种, 只要患者方提出受损害的事实, 医方就要承担自己没有过错的举证责任, 即实行举证责任倒置。因为患者方所第4 期艾尔肯: 论医疗损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合问题47处的弱势的特殊地位, 一般很难对医方的过失行为举证。所以, 我国从2002 年4 月1 日起施行