化解我国融资融券交易担保困境路径选择下.doc

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化解我国融资融券交易担保困境的路径选择下
　　：融资融券交易下的让与担保幻影
　　实是一个突破传统概念束缚，着眼于解决具体问题的最正确示。当既有的法律体系无法满足蓬勃开展的经济活动的需要时，新的规则就会从既有法律体系的缝隙间生长出来。一个世纪之前，让与担保以动产不转移占有而提供担保的方式，架通了传统抵押与质押之间的沟壑，为中小企业融资翻开了大门;如今，融资融券担保问题的解决方式也必然催生出新的规则，不管是通过立法，还是通过合同抑或操作程序等方式。这大概也是让与担保幻影给我们的最好启示。
　　四、路径之三：基于融资融券交易构造的质押设计
　　当"信托〞、"让与担保〞等大词的光环褪去后，笔者发现，现行融资融券监管规章实际上已经在交易流程根底上构架出一个担保安排——客户信用交易担保。它的运作方式及功能与我国司法实践中所成认的质押非常相似，通过将担保物定位于本身而不是中的资金，质押能够有效地克制资金担保物之流动性引发的对外公示障碍。如果信用交易担保的质押地位能够得到司法成认，它不失为化解融资融券担保法律困境的一条可行的路径。
　　
　　质押在国外金融业务中很常见，也是联合国国际贸易法委员会拟订的"担保交易立法指南"(草案)中列举的一种担保方式。在我国，"担保法"或"物权法"中均未明文规定质押问题，但最高人民法院有关"担保法"的司法解释中有这样的字眼："债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。〞其中"特户〞形式的质押虽然没有进一步明确的司法解释，但从参与起草该司法解释的一些法官的观点来看，质押属于此类。实践中，最高人民法院在两种情形下成认了质押赋予贷款银行的优先受偿权利。
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　　其一是封闭贷款。封闭贷款是1999年前后银行根据国家政策发放的特殊贷款，以扶持亏损严重的国有工业企业培育新的盈利增长点，逐步走出困境。该贷款采取封闭运行的模式，企业只能专款专用，所得利润首先缴足国家税金外，优先归还该笔贷款。最高人民法院为此下发通知，规定提供封闭贷款的银行对该中的款项有优先受偿权，各级人民法院不得对该专用的专用资金进展查封冻结。
　　其二是出口退税托管质押贷款。出口企业在出口环节缴纳的增值税、消费税的退还有一个比拟复杂、费时的程序，税务部门往往不可能在当年度全部退付，造成出口企业短期资金紧。因此出口企业在银行开立出口退税托管，将未来退税款作为担保获得短期流动资金贷款。由于贷款银行仅对出口退税进展托管，并不拥有的所有权，也无法取得有效的质押凭证，实践中难以对抗第三人，因此，最高人民法院下发了"关于审理出口退税托管质押贷款案件有关问题的规定"(法释 [2004]18号)，明确法院不得对该中的款项采取保全或执行措施;当出口企业破产时，贷款银行对该中款项享有优先受偿权。
　　目前，法院系统对质押是否属于"担保法"下的质押，其性质是属于动产质押还是权利质押等问