医疗损害责任论文医疗纠纷的论文.doc

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医疗损害责任论文医疗纠纷论文
浅议医疗损害举证责任制度
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一制度虽然有利于患者，但也可能造成"防御性医疗行为〞，使得医生在采取相关治疗手段时无法一直向前看，而凡事优先考虑自保措施，这对医疗技术的改良实属不利，且并不会缓解医患之间的对立。举证责任倒置原则是先进国家的法官审理当事人双方掌握的资讯不对称的具体案件，为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果而创造的一种手段，不是一项绝对的、固定不变的法律规则。因此，举证责任倒置只可以作为证明手段的一种，更要防止其片面化和绝对化[4]。此外，依据绝大多数国家的经历以及民法的根本理论，医疗责任应采过错责任较为恰当，举证责任倒置的情况只应在个案中适用。因此，侵权责任法对医疗损害过错责任的回归实属进步之举。医生未尽医疗上应尽的注意义务，侵害病人的权利时，应负医疗过错的侵权责任〔或契约责任〕，其根本案例类型，如诊断错误、延误治疗、治疗不当、误用针剂、未作过敏试验、注射不当、消毒不良等，此为医生违反诊疗义务的传统型态[5]。
　　但如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则医方之过错需要患者举证证明，这对于患者一方来说太过困难。首先，医疗活动具有高度的专业性，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程式、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难。其次，医疗活动具有风险性。第三，医疗诉讼中证据多在医方，病历资料等多在医方手里并由医方所书写，因此不可防止出现篡改和书写不实的情况，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。因此，各国多规定了例外情况，中国对此也有所规定，例如在第57条、第58条规定了违反相关义务的过错推定责任以及在第59条中规定了医疗产品损害的无过错责任，但均采用列举的方式，囊括围实属有限。
　　二、对医疗损害举证责任制度的借鉴与分析
　　〔一〕比拟法上的相关借鉴
　　德国联邦宪法法院在其著名的1979年7月25日裁定中，即强调：依事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师之错误负全部之举证责任时，则应考虑尽量减轻甚至转换病人之举证责任。首先，在风险控制上，病人之损害非来自于其个人体质对医疗行为之反响，而在于医生或医院所应控制之风险时，举证责任应由医院承当。其次，依德国法的表见证明规则，依据经历法则，有特定之事实，即发生特定典型结果者，则于出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有特定事实存在。实务运用最多的是传染与麻醉。再次，在医院及医生违反病情资讯记载义务时，举证责任得以转换。除了成心篡改病历资料等外，医院对病历的保管不善也得成为其承当举证责任的事由。最后，医生出现重大医疗瑕疵之情形时，即医生显然违反明确的医疗法则与固定之医学知识时发生的医疗瑕疵，得转换举证责任。
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　　日本自1907年就陆续开展了"过失之大致推定〞理论，即本于自由心证主义的运用，以经历法则，从一间接事实推认其他间接事实或主要事实之一种事实上的推定。实务上，被害人并无须对过失根底的具体事实加以主、举证，反而只须就前提事实加以主、举证即可。加害人在已被推定为有过失的情形下，自应就可能促使为有过失之判断的具体事由不存在而负完全举证责任。因此到达了举证责任倒置的效果。过失大致推定在日本实务中经常得到运用，例如技术层面的医疗及其他危险事故等[6]。
　　法国法亦在医疗损害举证责任分配上采过错责任，但针对医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错作了更加细腻的讨论。一是医疗科学上的过错，系指医疗机构或医疗人员从事病情的检验诊断、治疗方法上的选择、治疗措施的执行以及病情开展过程中的追踪或术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准而言。由于医疗关系大多数是一种契约关系，因此此种过错是否存在举证责任，将视基于医疗契约所生之债务，性质上是一种"方法债务〞，或是一种"结果债务〞而有所不同。二是医疗伦理上的过错，指医疗机构或医护人员在从事医疗行为时，未尽到必要地告知义务、保守秘密义务以及侵犯病患的知情权等违反医疗执业良知或执业伦理方面的规则。
　　美国法对于医疗过错举证责任的例外是"事实自证〞原则，其性质类似于大陆法系的过错推定原则。在实务中，陪审团判断是否推论被告之过失存在采普通常识原则与采用专家证言的方法。同时，原告须证明以下三项要件，才得以采用此原则。一是假设无被告之过失，原告之损害通常不会发生；二是被告对于损害发生之工具或方法，具有排他性的控制力；